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2024年11月24日
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引言
諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主，美國著名經(jīng)濟學(xué)家約瑟夫·尤金·斯蒂格利茨曾指出，有兩件事將對21世紀(jì)人類社會進程產(chǎn)生深刻影響：第一是以美國為首的新技術(shù)革命，第二是中國的城市化。
過去30多年來，中國的長期經(jīng)濟增長及國民財富水平的迅速提升都與方興未艾的城市化浪潮息息相關(guān)。未來10—20年，城市化仍將成為我國經(jīng)濟增長的主要動力。
房地產(chǎn)投資無法脫離房地產(chǎn)法律制度的支持和約束。土地法律制度作為房地產(chǎn)法律制度的核心與基礎(chǔ)，同樣是房地產(chǎn)投資乃至城市化的法律基礎(chǔ)。我國土地法律制度自建立以來的每一次變革與演進，都對城市化的進程產(chǎn)生了巨大影響。而土地制度的改革趨勢，也預(yù)示了城市化未來的發(fā)展方向。
本文首先回顧、總結(jié)了我國土地法律制度的發(fā)展歷史和現(xiàn)狀。以此為基礎(chǔ)，結(jié)合法律實務(wù)經(jīng)驗，我們就各類房地產(chǎn)項目中的某些土地法律問題進行了分析和探討。最后，我們對土地法律制度及城市化的發(fā)展方向進行了簡要分析。
我國土地法律制度的發(fā)展歷程
（一）土地改革的歷史進程
從井岡山革命根據(jù)地時期的“土地革命”到新中國成立后仍在持續(xù)的“土地改革”，土地制度的改革貫徹中國近代革命史。在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，經(jīng)過土地改革，農(nóng)村的土地由地主所有轉(zhuǎn)變?yōu)檗r(nóng)民所有。但是，土地改革并沒有改變土地的私有性質(zhì)，廣大農(nóng)村土地都是農(nóng)民個人所有，而城市土地也仍由私人所有。1954年中華人民共和國的第一部《憲法》中明確保護農(nóng)民的土地所有權(quán)。
從1954年到1975年，中國經(jīng)歷了許多“運動”，如農(nóng)村合作化運動、公私合營運動、私房改造運動、人民公社運動等。前述各項“運動”的目的都是完成包括土地在內(nèi)的生產(chǎn)資料的國有化或集體所有化，但是，上述運動并沒有徹底地消滅土地私有的情況，私人所有的土地事實上仍大量存在。而且，從法律形式上而言，也沒有通過立法明確建立國有或集體所有的土地制度。直到1982年，新修訂的中華人民共和國《憲法》第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！痹摋l規(guī)定確立了我國的土地所有制度，即國家和集體二元土地所有制，徹底結(jié)束了土地私有制在我國的歷史。
從1978年底安徽鳳陽小崗村農(nóng)民包產(chǎn)到戶開始，我國逐步建立了農(nóng)用地的承包經(jīng)營權(quán)制度。但是，對于建設(shè)用地的管理，制度改革的過程卻十分曲折、復(fù)雜，直到今天仍在繼續(xù)。1982年《憲法》和1986年頒布的首部《土地管理法》對于土地使用制度進行了嚴(yán)格的限制：土地的供應(yīng)由國家分配，任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。該等法律限制之下，實際上不存在土地市場。
1988年12月29日，全國人大常委會對《土地管理法》進行第一次修正，確立了土地有償使用制度和土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度。1990年5月19日，國務(wù)院發(fā)布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（下稱“《出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》”），國有土地使用權(quán)可以依法出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。至此，國有建設(shè)用地的一級市場（國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓）和二級市場（國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓）初步形成。
在國有建設(shè)用地土地市場逐步建立的同時，伴隨著上個世紀(jì)80年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)蓬勃發(fā)展，農(nóng)村集體建設(shè)用地市場曾盛極一時。根據(jù)1986年和1988年的《土地管理法》，凡國家建設(shè)征用土地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地，農(nóng)民蓋房占用耕地、園地，只要獲得縣級或縣級以上人民政府的批準(zhǔn)，都可以在集體土地上實施。當(dāng)時，國家并沒有嚴(yán)格限制集體土地用于建設(shè)。
但是，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的蓬勃發(fā)展也導(dǎo)致了耕地的大量流失。為保護耕地，1997年初，中央提出要建立“世界上最嚴(yán)格的土地管理制度”。1998年，《土地管理法》進行了全面修訂。本次修訂為了落實耕地保護這一目標(biāo)，建立了土地用途管制制度，將全國土地區(qū)分為“農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地”，并以此為基礎(chǔ)，進而建立基本農(nóng)田保護、農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批、耕地占補平衡等一系列制度。1998年《土地管理法》還將征地審批權(quán)上收至國務(wù)院和省級人民政府，通過征收審批、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批和農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)管理，限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
同時，為了實現(xiàn)國有土地資產(chǎn)的保值和增值，國家積極推行國有土地有償出讓制度，嚴(yán)格限制鄉(xiāng)村建設(shè)用地的用途和規(guī)模，并關(guān)閉了集體土地市場，只保留國有土地市場。在這個單一封閉的土地市場中，政府是唯一的土地一級供應(yīng)商，集體土地必須經(jīng)政府征收為國有土地，然后才可以進入土地市場。國家對建設(shè)用地一級市場的壟斷就此形成。
土地一級市場的壟斷形成之后，地方政府在土地財政的驅(qū)動之下，借助土地儲備制度，開始了轟轟烈烈的城市化運動。最嚴(yán)格的土地管理制度并沒有遏制住地方政府征收集體土地的沖動。實踐中，征收農(nóng)民集體所有的土地是取得儲備用地最主要的方式，這導(dǎo)致1998年《土地管理法》的初衷——耕地保護——也沒有得到有效的維護。同時，由于強拆造成悲劇，失地農(nóng)民缺乏生活保障，房價高漲等各種因素，土地改革的呼聲又起。
回顧我國土地法律制度建立與發(fā)展的過程可以發(fā)現(xiàn)，土地法律制度一直處于變化發(fā)展的過程之中，有進步也有反復(fù)。這是因為，土地制度是經(jīng)濟制度乃至政治制度的核心，因此，每一次政治、經(jīng)濟制度的變革，均伴隨著土地制度的改革。當(dāng)今中國的土地法律制度是過去30年經(jīng)濟、政治改革的產(chǎn)物，也是未來改革的起點，我們?nèi)蕴幱谕恋馗母锏臍v史進程之中。
（二）我國土地法律制度的基本框架
綜合分析我國土地相關(guān)法律法規(guī)，可以細化為許多具體土地法律制度，主要包括：
(1) 土地所有權(quán)制度；
(2) 土地用途管制制度；
(3) 國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓制度；
(4) 農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度；
(5) 土地征收征用制度；
(6) 土地儲備及土地前期開發(fā)制度；
(7) 閑置土地處置制度。
以上各項具體的土地法律制度構(gòu)成了我國現(xiàn)有的土地法律制度體系。房地產(chǎn)開發(fā)中遇到的各種具體的土地法律問題，都應(yīng)在上述制度框架內(nèi)尋找法律上的解決方案。
房地產(chǎn)投資中的法律實務(wù)問題
根據(jù)土地制度改革的立法趨勢和最新的政策背景，結(jié)合我們的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，我們以房地產(chǎn)投資的主導(dǎo)者為標(biāo)準(zhǔn)，將房地產(chǎn)項目分為三類：第一類，政府主導(dǎo)的房地產(chǎn)投資項目，主要包括土地一級開發(fā)、土地成片開發(fā)、舊城改造、城市更新、棚戶區(qū)改造、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項目；第二類，國有土地使用權(quán)人主導(dǎo)的房地產(chǎn)投資項目，包括開發(fā)商通過公開出讓的方式取得國有土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)項目的開發(fā)建設(shè)，也包括與國有土地使用權(quán)人與投資人合作開發(fā)；第三類，農(nóng)民集體經(jīng)濟組織主導(dǎo)的房地產(chǎn)投資項目，包括使用農(nóng)村集體農(nóng)用地和集體建設(shè)用地的投資項目。
上述劃分是我們理解房地產(chǎn)投資的思考框架。在下文中，我們選取了各類項目中一些有代表性的問題進行研究和分析。
（一）土地前期開發(fā)項目中的法律問題
1.土地前期開發(fā)的實施主體
《土地儲備管理辦法》規(guī)定，土地儲備工作的具體實施，由土地儲備機構(gòu)承擔(dān)。因此，土地儲備機構(gòu)是早期土地前期開發(fā)的主要實施主體。實踐中，也有地方政府規(guī)定由政府投資設(shè)立的專門的國有集團企業(yè)進行土地前期開發(fā)，或者對于國有企業(yè)參與土地前期開發(fā)給予了一定程度的政策傾斜。
根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》，土地前期開發(fā)可以通過公開招標(biāo)方式，引入市場機制選擇實施單位，這也為社會資本參與土地前期開發(fā)提供了依據(jù)。很多地方政策均規(guī)定了企業(yè)可以作為土地一級開發(fā)項目的實施主體，但一般均對于企業(yè)參與土地一級開發(fā)提出了程序性要求或資質(zhì)要求。例如北京市和貴陽市都規(guī)定，通過招標(biāo)等公開形式選擇土地一級開發(fā)實施單位，北京市還規(guī)定，參與土地一級開發(fā)項目投標(biāo)的投標(biāo)人應(yīng)具備本市房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)。企業(yè)在參與土地前期開發(fā)時，應(yīng)著重關(guān)注地方對于企業(yè)參與一級開發(fā)的程序和資格要求。
實踐中，根據(jù)開發(fā)主體的不同，土地前期開發(fā)大致可以分為以下三種模式：
?。?）政府運作模式。即完全由政府建立的土地儲備中心或政府投資設(shè)立的專門的國有集團公司進行土地前期開發(fā)。此種模式并不涉及社會資本的參與，在實踐中操作數(shù)量也日趨減少。
?。?）政府主導(dǎo)下的市場運作模式。即政府通過公開方式選擇企業(yè)進行土地前期開發(fā)。在該等模式下，企業(yè)通過參與政府或土地儲備機構(gòu)組織的公開招投標(biāo)，與政府或土地儲備機構(gòu)簽署協(xié)議，取得正式授權(quán)，依法成為土地前期開發(fā)的實施主體。北京市的土地一級開發(fā)實踐即為此種模式。
?。?）政府與企業(yè)的協(xié)議合作開發(fā)模式。該等模式下，企業(yè)與縣級政府、政府指定的管委會或國有企業(yè)簽署一系列協(xié)議，約定各方在土地前期開發(fā)中的權(quán)利義務(wù)。企業(yè)是否作為開發(fā)主體，可以根據(jù)項目情況以及地方規(guī)定，通過合同體系予以安排。
2.企業(yè)參與土地前期開發(fā)的投資-收益模式
在企業(yè)參與的土地前期開發(fā)項目中，根據(jù)投資-收益模式上的區(qū)別，大致可以分為土地一級開發(fā)和土地成片開發(fā)兩種模式。
土地一級開發(fā)的收益模式主要包括以下幾種類型：
?。?）固定比例收益。該模式下，企業(yè)接受政府的委托參與土地一級開發(fā)，政府按照土地一級開發(fā)成本的一定百分比分配利潤給開發(fā)企業(yè)。北京市即采取該等模式。根據(jù)《北京市土地儲備和一級開發(fā)暫行辦法》，企業(yè)參與土地一級開發(fā)可能有兩種模式：第一，開發(fā)企業(yè)僅僅作為土地儲備機構(gòu)的受托人，具體執(zhí)行一級開發(fā)相關(guān)事務(wù)，開發(fā)企業(yè)的管理費（利潤率）為開發(fā)成本的2%；第二，開發(fā)企業(yè)自行負責(zé)籌措資金、辦理規(guī)劃、項目核準(zhǔn)、征地拆遷和大市政建設(shè)等手續(xù)并組織實施的，利潤率為開發(fā)成本的8%。
?。?）土地出讓凈收益分成模式。該模式下，政府與企業(yè)之間按一定比例分享土地出讓收入的增值收益。當(dāng)開發(fā)企業(yè)完成一級開發(fā)之后，由政府進行招拍掛出讓，土地出讓收入減去一級開發(fā)成本（包括項目前期費用、征地拆遷補償費用、市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費用、工程建設(shè)其他費用、相關(guān)稅費等）以及政府提取的各項費用（包括土地收益基金、失地農(nóng)民保障金等）后，政府和企業(yè)按照約定的比例進行分成。實踐中，大量上市公司采用此種凈收益分成的投資-收益模式。
（3）固定收益加凈收益分成模式。該模式是指一級開發(fā)企業(yè)除獲得按照土地一級開發(fā)成本一定比例計算的固定收益之外，還可以與政府商定按一定比例分享土地出讓收入增值收益。例如，《關(guān)于印發(fā)遵義市高速公路建設(shè)涉及遵義市城市規(guī)劃區(qū)儲備土地資金財務(wù)管理等辦法的通知》（遵府辦發(fā)[2010]62號）規(guī)定，企業(yè)參與土地一級開發(fā)，除了可以獲得不高于總成本的8%的固定利潤外，企業(yè)負責(zé)土地一級開發(fā)的地塊通過招牌掛出讓后產(chǎn)生的增值收益“經(jīng)市政府批準(zhǔn)可按一定比例作為開發(fā)企業(yè)的分成收入”。
（4）固定年化收益。在該等模式下，投資方可以根據(jù)項目投資金額按照一定比例收取年化收益，有利于保證項目收益的穩(wěn)定回報。成都市政府即出臺了類似的規(guī)定，規(guī)定企業(yè)可以按照不高于12%的比例獲得年回報率。
土地成片開發(fā)的投資-收益模式，以華夏幸福基業(yè)股份有限公司（簡稱“華夏幸福”）的投資-收益模式最為典型。華夏幸福是一家上市公司，其主營業(yè)務(wù)之一的區(qū)域開發(fā)業(yè)務(wù)性質(zhì)上屬于土地成片開發(fā)。根據(jù)華夏幸福上市公司的公告顯示，華夏幸福的區(qū)域開發(fā)業(yè)務(wù)主要形態(tài)是工業(yè)園區(qū)的開發(fā)與運營，形成了獨特的園區(qū)開發(fā)與運營模式。
根據(jù)上市公司公告，以固安工業(yè)園為例，固安縣人民政府與九通公司（華夏幸福子公司）簽訂協(xié)議，約定固安縣人民政府委托九通公司在固安工業(yè)區(qū)開發(fā)中提供工業(yè)區(qū)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、土地整理、產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)（招商引資專業(yè)化服務(wù)）等；該委托是排他性的、非經(jīng)華夏幸?；鶚I(yè)同意不可撤銷或變更；且委托期限長達50 年。
華夏幸福的園區(qū)開發(fā)運營收入主要來自四部分：基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)收入、土地整理收入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展（招商引資）收入、園區(qū)綜合服務(wù)收入。企業(yè)與政府的協(xié)議中一般會約定以項目區(qū)域內(nèi)地方政府留成（包括稅收、土地出讓收入、非稅收入等）作為前述收入的結(jié)算資金來源。
3.土地前期開發(fā)的發(fā)展趨勢
2014年7月29日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于支持鐵路建設(shè)實施土地綜合開發(fā)的意見》（國辦發(fā)〔2014〕37號），提出了以土地開發(fā)支持鐵路建設(shè)的模式，并提出了“土地綜合開發(fā)”的概念。我們理解，“土地綜合開發(fā)”具有更加豐富的內(nèi)涵，可以推廣應(yīng)用于除鐵路之外的基礎(chǔ)設(shè)施與土地一級開發(fā)相結(jié)合的建設(shè)項目中。未來，土地綜合開發(fā)可能吸納現(xiàn)有的土地成片開發(fā)的主要內(nèi)容，成為土地前期開發(fā)的主要操作模式。
自2014年9月開始，財政部、國家發(fā)改委發(fā)布了一系列政策，在全國范圍內(nèi)推廣政府和社會資本合作模式（簡稱“PPP模式”）。我們認為，PPP模式將很有可能在成為土地綜合開發(fā)中受到政策重點支持的操作模式。但是，PPP模式如何與土地綜合開發(fā)相結(jié)合，具體操作方式還有待進一步研究。
（二）國有土地使用權(quán)取得與開發(fā)經(jīng)營過程中的法律問題
自2002年7月1日《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部11號令）開始施行起，經(jīng)營性用地招拍掛出讓制度日臻成熟。時至今日，開發(fā)商通過招拍掛的方式取得國有土地使用權(quán)并進行房地產(chǎn)開發(fā)已經(jīng)是一種成熟的房地產(chǎn)開發(fā)模式。但近年來，圍繞著國有土地使用權(quán)的取得、持有和開發(fā)經(jīng)營，出現(xiàn)了若干新的熱點問題，如國有土地使用權(quán)的預(yù)申請、定向出讓、附條件出讓、劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)、工業(yè)用地再開發(fā)等問題。這些問題在傳統(tǒng)的商品房開發(fā)模式中是不曾遇到的。在下文中，筆者選取了附條件出讓下的房地產(chǎn)合作開發(fā)項目和劃撥用地補辦出讓兩個法律問題具體展開分析和探討。
1.附條件出讓下的房地產(chǎn)合作開發(fā)
政府在出讓具有某些產(chǎn)業(yè)地塊，如企業(yè)總部類項目地塊時，土地出讓條件往往附帶特殊的限制性要求，例如要求項目建設(shè)主體必須有自持一定比例物業(yè)，或限制一定期限內(nèi)的物業(yè)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由于這些產(chǎn)業(yè)地塊的項目開發(fā)主體往往并非專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)商，企業(yè)在通過招拍掛取得土地后更期待與專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)合作進行項目的開發(fā)。
以某總部基地項目為例， A公司取得了某地塊的國土土地使用權(quán)，并擬開發(fā)建設(shè)總部大樓項目。政府提出的要求包括：（1）A公司不能成立專門的房地產(chǎn)公司拿地，該項目并不界定為房地產(chǎn)項目，不得預(yù)售；（2）在持有期內(nèi)，項目中可以銷售的物業(yè)面積不超過總建筑面積的25%，其余物業(yè)需A公司需自持至少15年。
在上述限制條件下，合作方與A公司合作開發(fā)本項目時，既不能持有A公司股權(quán)，也不能與A公司共同成立項目公司，且物業(yè)中A公司自持部分建成后15年內(nèi)無法轉(zhuǎn)讓，對合作方來說風(fēng)險很大。因此，這類合作開發(fā)項目需要一個長期穩(wěn)定的合作模式，通過更為復(fù)雜的交易安排來保護和平衡合作雙方的利益。這種合作模式的搭建是投資人與此類非專業(yè)地產(chǎn)商合作開發(fā)附條件地塊及項目過程中著重關(guān)注的問題。
房地產(chǎn)合作開發(fā)中，交易雙方應(yīng)特別關(guān)注以下幾點法律風(fēng)險。首先，從合同性質(zhì)與合同主體的角度，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號，以下簡稱“《司法解釋》”）第十四條，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險為基本原則。如合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的、只分配固定房屋、只收取固定數(shù)額貨幣或只租賃或以其他形式使用房屋的，則可能被法院認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同、借款合同或房屋租賃合同。而且，《司法解釋》第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效?！币虼嗽诤献鏖_發(fā)房地產(chǎn)項目中，至少一方應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。
其次，應(yīng)明確雙方在項目建設(shè)經(jīng)營中承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)。根據(jù)商業(yè)目的的不同，雙方可以選擇共同成立管理機構(gòu)進行項目建設(shè)管理，也可以約定由一方主要負責(zé)項目的建設(shè)管理，另一方負責(zé)監(jiān)督管理。
除此之外， 為減少合作開發(fā)中雙方的風(fēng)險，合作開發(fā)合同中要特別注意設(shè)立良好的溝通與監(jiān)督機制、明確各方完成合同義務(wù)的時間節(jié)點、合理的設(shè)置的違約責(zé)任等。
2.劃撥用地補辦出讓
根據(jù)《出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，原劃撥土地使用權(quán)人使用劃撥用地進行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，或者對劃撥土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，抑或是以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，均應(yīng)以獲得政府主管部門批準(zhǔn)、辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、交付土地使用權(quán)出讓金為必要前提。
?。?）劃撥土地補辦出讓的法律程序
根據(jù)《劃撥管理暫行辦法》，劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)的基本流程包括 ：
a)持國有土地使用證以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明等合法證件，向所在地市、縣人民政府土地管理部門提出書面申請；
b)市、縣人民政府土地管理部門與申請人經(jīng)過協(xié)商后，簽訂土地使用權(quán)出讓合同；
c)土地使用權(quán)出讓合同簽訂后60日內(nèi)，向所在地市、縣人民政府交付土地使用權(quán)出讓金，到市、縣人民政府土地管理部門辦理土地使用權(quán)出讓登記手續(xù)。
《劃撥管理暫行辦法》對于劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)程序的規(guī)定較為原則；此外，由于該辦法出臺于1992年，并未對經(jīng)營性用地和非經(jīng)營性用地的劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)的不同程序進行區(qū)分。
?。?）必須通過招拍掛方式進行的劃撥土地補辦出讓程序
根據(jù)《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（國土資發(fā)[2004]71號）、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》（國土資發(fā)［2006］114號）等文件規(guī)定，在以下兩種情形下，劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)必須通過招標(biāo)拍賣掛牌方式進行：（1）原劃撥土地使用權(quán)人申請補辦出讓手續(xù)時，改變原土地用途為商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地的；（2）《國有土地劃撥決定書》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的。
《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》進一步規(guī)定，如通過招拍掛方式補辦劃撥土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，則需履行以下程序：
a) 公布出讓計劃，確定供應(yīng)方式；
b) 編制、確定出讓方案；
c) 地價評估，確定出讓底價；
d) 編制出讓文件；
e) 發(fā)布出讓公告；
f) 申請和資格審查；
g) 招標(biāo)拍賣掛牌活動實施；
h) 簽訂出讓合同，公布出讓結(jié)果；
i) 核發(fā)《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》，交付土地；
j) 辦理土地登記。
?。?）可以通過協(xié)議出讓方式進行的劃撥土地補辦出讓程序
根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》，在《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定未明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的情形下，經(jīng)依法批準(zhǔn)，原劃撥土地使用權(quán)人申請辦理劃撥土地使用權(quán)的出讓或轉(zhuǎn)讓時，可以采用協(xié)議出讓的方式。而且，在原劃撥土地使用權(quán)人申請辦理協(xié)議出讓的情況下，即使涉及土地用途的變更，也并非必須通過招拍掛方式進行。
《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》對原劃撥土地使用權(quán)人申請辦理協(xié)議出讓和劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓程序進行了分別的專章規(guī)定。
原劃撥土地使用權(quán)人申請辦理協(xié)議出讓的程序規(guī)定如下：
a)劃撥土地使用權(quán)人提交申請。
b)市、縣國土資源管理部門進行初審，決定是否受理。
c)市、縣國土資源管理對申請人提交的申請材料進行審查，并就申請地塊的土地用途等征詢規(guī)劃管理部門意見。
d)市、縣國土資源管理部門組織對申請地塊的出讓土地使用權(quán)市場價格和劃撥土地使用權(quán)權(quán)益價格進行評估
e)核定出讓金額。
f)擬定協(xié)議出讓方案。協(xié)議出讓方案應(yīng)當(dāng)包括；擬辦理出讓手續(xù)的地塊位置、四至、用途、面積、年限、擬出讓時間和應(yīng)繳納的出讓金額等。
g)協(xié)議出讓方案報市、縣人民政府審批。
h)簽訂出讓合同。
i)出讓合同公示。
j)辦理土地登記。
k)資料歸檔。
辦理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓程序與原劃撥土地使用權(quán)人申請辦理協(xié)議出讓的程序基本相同。但是，對于撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓，在協(xié)議出讓方案報批之后、簽訂出讓合同之前，仍須履行公開交易程序，即，協(xié)議出讓方案批準(zhǔn)后，申請人應(yīng)當(dāng)將擬轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)在土地有形市場等場所公開交易，確定受讓人和成交價款。
（4）關(guān)于特殊用地類型的規(guī)定
針對一些特殊類型的用地，其劃撥土地使用權(quán)補辦出讓手續(xù)的程序存在一些特殊性規(guī)定。例如，針對工業(yè)用地，根據(jù)2009年 8月10日《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)〔2009〕101號）規(guī)定，“由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式。”因此，某些特殊類型的劃撥土地補辦出讓手續(xù)時，還應(yīng)根據(jù)該類型特殊用地的相關(guān)規(guī)定確定其出讓程序。
（三）集體土地流轉(zhuǎn)相關(guān)法律問題
目前，集體土地、尤其是經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)受到法律的嚴(yán)格限制，因此，企業(yè)使用集體土地的投資項目案例并不豐富。但是，政策趨勢已表明這些限制將逐步放開，一旦放開，企業(yè)要使用集體土地進行建設(shè)，必須與農(nóng)民集體合作。因此，下文中，我們對于集體農(nóng)用地和集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)問題進行簡單的介紹。
1.土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》，農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式包括以下幾種：
?。?）轉(zhuǎn)讓；
?。?）轉(zhuǎn)包；
?。?）互換；
?。?）出租；
?。?）作價入股、抵押。
在上述流轉(zhuǎn)方式中，作價入股僅針對通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》，這種承包方式僅限于荒山、荒溝、荒丘、荒灘等不宜采用家庭承包方式的農(nóng)村土地。對于采取家庭承包的一般農(nóng)用地的承包經(jīng)營權(quán)，轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換等流轉(zhuǎn)方式僅限于本集體經(jīng)濟組織之內(nèi)，只有通過出租的方式才能由村集體經(jīng)濟組織之外的人使用集體土地，但是不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途。
2.經(jīng)營性集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)
依據(jù)《土地管理法》，集體建設(shè)用地的用途限于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，集體建設(shè)用地的使用權(quán)限于本集體及其所屬成員享有?！锻恋毓芾矸ā穼w建設(shè)用地的使用和流轉(zhuǎn)進行了嚴(yán)格限制，一般來說，集體建設(shè)用地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于其他單位和個人用于非農(nóng)建設(shè)。
但是，《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》、《國土資源部關(guān)于堅持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》等文件中，都提出了建立集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點的要求。因此，經(jīng)國土資源部批準(zhǔn)，部分省市通過地方政府規(guī)章或規(guī)范性文件的形式，對農(nóng)村集體用地的流轉(zhuǎn)進行了規(guī)定，一定程度上放寬了對農(nóng)村集體建設(shè)用地用途上和主體上的限制。
根據(jù)我們的檢索，廣東省、湖北省、河南省分別以政府令的形式發(fā)布了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地方性規(guī)章；東莞市、肇慶市、無錫市等地先后以政府令或政府發(fā)文的形式，發(fā)布了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理規(guī)定；煙臺市國土局、成都市國土局等部門，也先后針對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理問題發(fā)布了規(guī)范性文件。
我們理解，雖然《土地管理法》是上位法，但從立法趨勢上講，集體土地流轉(zhuǎn)在各地均逐漸實施，土地管理法的修訂也在進行中，因此，我們理解，在存在集體土地流轉(zhuǎn)相關(guān)地方政府規(guī)章、政策的情況下，如果農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)行為符合該等政策的規(guī)定，被認定為違法行為可能性較小。
結(jié)語
2013年11月12日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》?！稕Q定》針對當(dāng)前土地制度的弊端，做出了一系列決策，為土地制度未來的改革方向提供了指引。根據(jù)《決定》中的相關(guān)表述，我們理解，未來土地制度改革方向的核心是建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。圍繞這一核心目標(biāo)，將有一系列的配套改革措施，例如提高農(nóng)民征地補償、縮小征地范圍；改革土地儲備制度，限制新增建設(shè)用地、盤活存量土地；減少非公益劃撥、完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級市場等等。
2014年3月，《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014-2020年)》正式發(fā)布?！兑?guī)劃》最大的亮點是強調(diào)以人為本，推進以人為核心的城鎮(zhèn)化?！兑?guī)劃》指明了未來中國城市化進程的發(fā)展方向：從“土地的城市化”到“人的城市化”。
中國土地法律制度的改革方向與城市化的發(fā)展方向相互呼應(yīng)，一脈相承。可以預(yù)見，在未來的城市化進程中，伴隨著土地法律制度的變革，農(nóng)村集體土地大規(guī)模的征收為國有土地的情況將不復(fù)出現(xiàn)，取而代之的，將是以土地綜合開發(fā)、農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)和城市存量土地再開發(fā)為代表的新型的房地產(chǎn)開發(fā)項目。（作者系中倫律師事務(wù)所合伙人，中國國際城市化發(fā)展戰(zhàn)略研究委員會委員）
