王軼:中國人民大學法學院教授、副院長
各位尊敬的來賓大家下午好！很高興有這樣的機會跟大家交流城市化進程中新農村和小城鎮建設土地可流轉模式。
從自己法學專業的角度入手，結合我國國家的《物權法》，以及相關的法律，對于這個主題做簡要地分析和梳理。關于土地的流轉恐怕是2008年非常火爆的一個話題，用法律的語言來表述土地流轉的話，其實強調的就是土地權利的變動問題，尤其是土地無權的變動問題。我著重想結合我們國家現行的法律看一下。在中國現行的法律上所確認的土地權利的變動，尤其是土地屬權的變動，我們確立了什么樣的規范的模式？他們有可能存在的問題是什么？關于土地的流轉，根據它所發生的背景的不同，首先可以分成兩種大的類型。
1.非交易關系背景下土地的流轉問題。
2.交易關系背景下土地的流轉問題。
我們國家現行法律的框架內，我們知道土地的所有權，這種最重要的土地的權利問題是不允許以交易的方式進行流轉的。所以，土地所有權流轉主要是通過非交易的方式完成。具體來講在我們國家土地所有權的流轉存在著最為重要和關鍵的途徑。通過增收的方式把集體的土地所有權變成國有的土地所有權，這恐怕是我們國家現行法制最核心的方式，通過增收的方式把集體的土地所有權轉化成為國有的土地所有權，存在最為突出和嚴重的問題是兩個方面。
第一，在我們國家法律執行的實踐中間，包括在我們的一些行政法規方面，沒有對服務于公共利益的需要所進行的土地增收和不服務于公共利益的需要，對集體土地所有權所進行剝奪嚴格的區分看來，在我們今天的一些立法文件，包括法律的執行中間，沒有嚴格地區分所謂的增收拆遷和協議拆遷的問題。在現實生活中，某一些通過增收途徑所進行的集體土地所有權向國有土地所有權的流轉，并沒有服務于公共利益的需要，這也是今天我們看到在社會生活中間存在著一些比較激烈的社會沖突和矛盾，甚至在有一些地方引發了群體性事件，這是一個比較關鍵性的原因。在《物權法》制訂工作完成以后，包括立法機關和各級執法機關非常重視，如何妥當地認定和把握什么是公共利益。依照《物權法》的第一條規定，依照法律規定的權限和程序，可以增收土地和單位的房屋，其它不動產，動用國家權利把集體轉變成為國家土地所有權，唯一充分的理由就是為了公共的需要，在現實當中執行得并不理想。
第二，增收補償的問題。我們知道通過征收的方式把集體土地所有權，轉化為國有土地所有權是讓作為土地所有權人的集體永久地喪失了土地的所有權。在我們的現實生活中間，征收把集體土地變為國有土地以后，地方政府被征地的農民所得，通常不會超過把征收以后的土地通過出讓的方式所獲得的出讓金交易總額的10%。從這點上來講，如何建立一個比較合理公正的補償機制，恐怕也是這種土地流轉中間有待解決的問題。這是通過非交易的方式發生土地所有權的流轉問題。
對于交易關系背景下的土地流轉，目前人們關注的重點是兩個問題。
1.包括宅基地使用權集體的使用權如何進行流轉。物權法在第153條對這個問題做了規定，宅基地使用權取得行使和轉讓，用土地管理法和法律以及國家有關規定，換句話說，《物權法》沒有做出與我們國家原有的法律，尤其是《土地管理法》不同的規定，在《土地管理法》上我們知道，依照《土地管理法》第43條的規定，集體的土地不允許開發建設，要想進行開發建設的話，只能具備以下三種情形中間的任何一種：進行農村一些公共設施和公益設施的建設，農村居民在自己的宅基地上建房，一個是鄉鎮企業建房的用地。除了這三種情形之外不允許在集體土地上建設。第63條的規定，集體土地上面不允許通過出讓、轉讓、出租的方式進行非農業的開發建設。由此可見，包括宅基地使用權在內的集體土地建設用地使用權的流轉上，我們現行的法律確立了非常嚴厲的限制性的措施。盡管《物權法》的153條，沒有作出我們原有法律不同的規定，從153條的表述上，相信大家都能注意到，是一個相對比較開放的表述，在起草的過程中間，我們《物權法》的草案有一些現行政策的規定，包括宅基地使用權在內的集體土地現行用地的土地流轉，立法機關放棄了這個做法，用了153條的表述，其實有很多考慮在里面。
比如，適用《土地管理法》等法律這樣的表述方法，代替了原來嚴格限制，建設用地使用流轉限制的規則，《物權法》頒布以后，根據中國城市化的進程做相應的修改和了解，據我了解，這個修改和調整，正在進行的過程中間。為通過修改《土地管理法》等法律，改變我們以往的土地政策留有相對比較大的空間。153條強調，適用《土地管理法》等法律和國家有關規定，在我們所有的立法文件中，都沒有關于什么是國家的有關規定，意味著考慮著中國是一個發展嚴重不均衡的大國。在這樣的背景下允許各地根據城市化進程的需要，社會經濟發展的需要，出臺適合本地有關包括宅基地使用權在內的，建設用地使用權流轉地方性的規定和政策。這是關于宅基地使用權，以及包括宅基地使用權在內的集體土地上，建設用地使用權的流轉問題。
2.根據《物權法》第128條的規定，在土地承包經營的流轉上，堅持了農村土地承包法上的確立的規則，包括宅基地使權在內的存在著很大的不同，我們現行的法律，經營權流轉的發展限制相對比較少。比如說根據《農村土地承包法》第32條的規定，允許土地承包經營權人，取得經營權以后，通過轉包、出租、互換、轉讓的方式讓土地承包經營權進行相對比較自由的流轉。根據《農村土地承包法》第37條第一款的規定，通過轉包、互換出租的方式，扭轉土地承包經營權的時候，無需經過發包方的同意，以轉讓的方式，扭轉土地承包經營權的時候，經過發包方的權益。
土地承包經營權的可流轉性相對比較高的。在《物權法》上土地承包經營權的流轉，目前最受關注的大概就是《物權法》上有兩個相關的規則，一個是《物權法》。第184條的第二個規定，除了荒地以外的土地承包經營權不允許拿來設定抵押權，按照第三項的規定，只有通過招標拍賣和公開協商的方式，取得的荒地，我們通常所說的荒地上的土地承包經營權，能夠成為設定抵押權的財產，如何解決從事農業生產經營者他們在融資的時候，面臨的融資擔保問題，恐怕就跟這些規則、未來的理解和發展有著非常密切的關聯。
當然，我們說法學者通常都不是最好的預言家，而且我們國家未來在新農村和小城鎮建設的過程中間，建立一種什么樣的土地的可流轉模式？到現在的人類經驗告訴我們，恐怕不是設計出來的，而是在不同利益主體的平衡互動中探索出來的。從這點上來講，從事法學教育和研究的人，我們只能強調，在法律的范圍內，信奉一項法律的準則就是一種信仰，沒有足夠充分且正當理由的情況下，不能對法律主體的自由進行限制，從這點上來講，如何運用這樣的法律準則，把我們現行法律上存在的沒有足夠充分且正當的理由，限制了規則，把它刪除掉，給予必要的調整，恐怕是我們法學者能夠對土地可流轉模式，能夠表達唯一的愿望和要求。
