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2024年11月24日
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【導讀】被譽為“史上最嚴”的新廣告法9月1日起實施，明星、萌娃代言被禁止，但仍有企業官網違法廣告存在，凈化廣告市場還需加強監管；國家食藥監總局嚴管網售食品，經營者須具備餐飲資質，平臺方須進行審核監管，朋友圈私人定制食品將戴緊箍咒。《天天315》聚焦本周消費投訴熱點。
據經濟之聲《天天315》報道，如今，明星廣告鋪天蓋地，小童星也頻頻出現在我們的視野中。然而，從9月1日起，新廣告法規定，未滿10歲的未成年人不得參加廣告代言，10歲以下的童星形象被禁止出現在任何廣告中。對此，網友們調侃，娃兒們，終于可以去好好學習啦！這次修訂的《中華人民共和國廣告法》是實施20年來首次修訂，堪稱“史上最嚴”。除了童星不能代言，還有哪些焦點問題引發關注？對違法違規廣告怎么查處？對互聯網違法廣告如何監管？
十二屆全國人大常委會第十四次會議表決通過了新修訂的《廣告法》，這次廣告法修改的幅度有多大？中國消費者協會律師團律師胡鋼、中國政法大學知識產權研究中心特約研究員李俊慧就相關話題進行了討論與分析。
李俊慧：1995那個版本在篇幅上是49條，現在變成75條，從篇幅上來講，已經大幅增加了20%到30%。從內容調整來講，之前很多在舊《廣告法》里面沒有明確規定的內容在新的《廣告法》里有專門的條款給予規范，比如關于招商投資廣告發布行為規范，教育培訓還有很多包括互聯網上的廣告發布等規范。從相應的罰責上來講，與舊《廣告法》相比，新《廣告法》罰責懲罰的力度大了很多。
這次廣告法設置了一個巨大的詞庫，許多極限詞語將不能出現在廣告詞中，比如“第一、最大、最好、首家、獨家、全國領先”等用語統統不能用。還有與“虛假”有關的也不能出現，比如永久、萬能、祖傳、特效、純天然等等，可以說，“新法”正式實施也給廣告圈刮來一股龍卷風，據了解，這幾天一大批廣告文案因為與新法相悖，被推倒重來，不少廣告文案小編絞盡腦汁，修改文案到“吐血”。對于廣告詞方面做這樣的限定出于什么樣的原因，同時未來會有什么樣的變化？
胡鋼：應該說《廣告法》對廣告內容本身有一定限定的要求，實際上1994年的《廣告法》也有類似的10不準，而這次將其細化了，擴大到了11不準。這種國際級、最高級等，舊的《廣告法》都有類似的規定，只是上述所提的字庫可能更多的是相關的廣告行業平臺，或者行業協會包括工商機關在不斷豐富這樣一個詞匯。嚴格執法一定要有相應的措施，所以執法過程中，各方達成這樣一個共識，把它構成所謂的限定詞庫，我覺得這是很好的做法。
李俊慧：關于詞庫的發布，目前來講都是一些平臺在做，比如京東對入駐的商家列了一個清單，要求在平臺上推廣時不能有這些詞匯，就是這個主管部門詳細的清單列表好像還沒有看到，但是之前在舊的《廣告法》執行時，有一些參考和指引，他們在制訂詞匯的時候應該有參考之前的那些做法。
胡鋼：某些領頭的平臺企業提出這種版本，相關的行業協會可以進行濃縮提高，特別是這種行業協會和廣告部門等，包括消費者權益保護組織、行政執法機關共同制訂這樣一個行業規范或是行政指導性的指南文件，這種清晰的文件對于各方面守法而言很需要。
這次的《廣告法》還提高了相關的罰責，由之前的退一賠三提高到一經發現，處以二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重將直接進行封店處理。這是不是史上最大的處罰力度？
李俊慧：其實在舊的廣告法里有一個起點，之前比如1倍到5倍，起點比較低，現在3倍起，廣告費用的3倍。如果你的廣告費用查不清楚多少錢，現在的廣告都是多樣化的，有的廣告可能費用計算的方式不太方便計算，因此就直接明確了金額。其實在我們的直觀感覺來講，20萬到100萬這樣一個區間的罰款金額相對比較大，因為很多廣告時段投放的長短和投放的金額其實并沒有那么大的金額，而處罰的金額相當大。
比如在微信上或者那種互聯網平臺上發的一些廣告，幾乎是零成本，在那種情況下，對它進行20萬到100萬的罰款來說相當有力度了。
胡鋼：所以我們現實中有一種廣告聯盟，廣告資源互換，網絡廣告的這種情況非常多，我給你廣告鏈接，你給我做一個專題，誰也不過錢，但是以前就沒有辦法計算了，它沒有金額。這次把它定為20萬到100萬，這個力度應該相當大。但同時我建議行政主管部門，比如工商機關是不是能夠在總結基層探索的基礎上，盡快推出相關的行政處罰裁量標準和尺度。因為如果是一個行政人員或者幾個行政人員有權利說，我罰你20萬或者100萬，這么大權力的自由裁量權恐怕會造成某種執法不公。實際上工商機關也有這方面的工作計劃，也在逐漸細化執法的尺度和執法的分寸，特別是到底什么情況該罰多少錢。
國家工商總局廣告司司長張國華介紹，新《廣告法》有幾個焦點值得關注：
焦點1：未滿10周歲的兒童可以做廣告，但不能做代言人。
新《廣告法》中規定“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”。張國華表示，此項規定要區分“代言人”和“表演者”，未滿十周歲的兒童可以做廣告，但不能做代言人。張國華解釋，做廣告是指兒童可以作為廣告的表演者。例如，一個空調廣告要表現舒適性，可以出現家長抱著兒童入眠的畫面。這類廣告可以出現兒童形象，而且廣告商支付兒童的表演勞務費。而廣告代言人一般可識度較高，多為明星代言。代言人一般會與廣告商簽署長期的代言合同，廣告商支付的是高額的代言費，而非勞務費。根據新《廣告法》，未滿十周歲的未成年人不得代言。這里，我們關心的是，如何界定“代言人”和“表演者”？是根據兒童做廣告的形式、費用支付等來辨別嗎？普通百姓能不能識別出來？
李俊慧：我個人覺得關于未成年人不能代言的這個限制條例來講，如果非要直觀區別，可能有一點可以參考，在很多廣告上可以標注出來。但其實很多廣告里并不會直接標注誰就是我的代言人，但是它的廣告里邊出現了。對于公眾來講，如果沒有標注其實很難區別，具體認定的標準還需要工商部門出臺細則，以方便廣告審查機關、廣告經營者或是廣告發布者，讓他參考這個標準去評判即將出來的廣告素材算不算廣告代言人。
比如《爸爸去哪兒》里喝牛奶的那個廣告，指引性標準就比較強。還有一個特別明顯的應該是步步高的代言人，那個就特別直接了，不算純粹意義的表演了，她使用的算是表演，但是她喊出一個廣告感受或者是引導說，我用了這個以后，感覺很好，這樣的話明顯不算表演性質，我個人這么理解。
胡鋼：廣告界一般有一個三B原則，它叫動物、美女、還有兒童。大概是這樣三個詞，說是有了美女、動物、小寶貝，這個廣告一定是受歡迎的。這次為什么對于10周歲以下的兒童不讓他做代言，我覺得有多方面的原因，第一，10周歲以下的兒童代言的商品或者服務本身，恐怕更多針對10周歲以下的兒童，而這種代言人本身在民事上又不是完全具有民事行為能力人，所以他說的話自己也不明白自己在說什么。
但同齡人的推薦，很可能影響到10周歲以下的廣告受眾。所以對十周歲以下的代言人等進行限制，非常重要。其本身也是出于保護我們國家未成年人的一個考慮。
新《廣告法》實施后，對違法利用十周歲以下兒童做代言人的行為，工商部門會依法查處嗎？
胡鋼：我了解我們的工商總局，它現在正在建幾套針對各種廣告媒體的廣告監控執法系統，進行大范圍的執法巡視工作。而且比如工商總局的網站上，也可以看到相關硬件軟件招標的要求，所以它首先要做好技術支撐。其次，在隊伍建設方面也是強調全國一盤棋，部門執法力量要整合起來，在一個共同的執法平臺上共同來執法。
道高一尺魔高一丈。廣告商還有新辦法，比如原來用童星做代言，現在改成漫畫版，這算不算違規？
胡鋼：這是個非常有意思的話題，比如某個廣告用漫畫的形式出現了一個小童星形象，后續的結果，如果這個小童星沒有去起訴或者明確主張說侵權，違法使用了我的肖像等。我們反推出他倆是一伙兒，至少有初步的證據證明。在這種情況下，工商機關本來有強大的調查性，完全可以要求其提供相關的財務憑證，相關的合同文本等，要查一定是能夠查清楚的。
焦點2：明星代言產品出問題，會追責嗎？
廣告代言人多為明星，近年來也不斷爆出明星代言虛假商品的消息。不少消費者疑惑：使用產品后出了問題，該不該追責明星代言人呢？對此，國家工商總局廣告司司長張國華說，消費者使用明星代言的產品后出現問題該如何追責，要根據使用情況具體鑒別而定。例如，如果一個消費者使用明星代言的產品后出現問題，而其他消費者并沒有遇到類似問題，就要鑒別是否是消費者本身使用不當等個體差異原因。這種情況下，明星并非代言虛假廣告，消費者可與銷售經營者協商處理，不需追究明星的責任。而如果確定是明星代言了虛假廣告，工商部門將依法查處明星的代言行為。如果明星非法代言虛假廣告的行為，對消費者造成嚴重的人身傷害，還需要追究明星的民事責任，并進行相關賠償。中國消費者協會律師團律師胡鋼、中國政法大學知識產權研究中心特約研究員李俊慧就此繼續做出了解讀。
李俊慧：這個新《廣告法》關于代言人這塊的約束比之前有了明確的規定。這里有兩個條件需要判斷，第一，廣告是構成虛假廣告，這是前提，即明星代言的廣告構成虛假廣告。第二，消費者的權益受到損害。這兩個條件具備的前提之下，廣告代言人、廣告經營人、廣告發布者和廣告主這四個主體之間是一個連帶責任。如果我是一個消費者，購買特定明星推薦的特定產品之后，發生人生損害，那么上述所提的幾個主體，你都可以起訴它們連帶的責任。
胡鋼：我們的消費者權益保護法，如果出現了所謂的消費欺詐，我們可以退一賠三，最低500元。消費者主張對象一般是銷售者或者是生產者、經營者，這種消費行為之前如果有一個廣告，那么除了原來的銷售者，生產者還有廣告發布者，這種廣告公司、廣告經營者包括廣告代言人，是不是要求他承擔連帶賠償責任。當然消費者恐怕也要適度的證明相關的責任方，比如廣告代言人明知或者應知這是虛假廣告依然推薦或者證明。未來如果有類似的訴訟，消費者如果確實有相關的證據支撐，不僅可以告廣告發布者、廣告經營者還有廣告代言人。
對于明星代言，新《廣告法》明確規定，廣告代言人不得為沒有使用過的商品或者未接受過的服務做代言。記者發現，在藍翔高級技工學校首頁，唐國強豎起大拇指的圖像仍出現在邊欄中——而他并沒有按照新《廣告法》的要求，證實自己曾在藍翔技校體驗過相關課程。還有黃渤代言的新東方烹飪教育。到目前為止，黃渤本人并沒有在自己的認證微博中提到任何關于體驗新東方烹飪教育的內容。這些是否涉嫌違法代言？
胡鋼：首先從消費者訴權來說它都是有的，但是法院是否能夠支持你是另外一回事。因為要有相關的證據證明相關的事實，還要有比較慎重、清晰的法律條文，兩項缺一不可。
焦點3：互聯網違法廣告如何監管？
微信、微博等互聯網違法廣告該如何監管？張國華表示，目前的新《廣告法》雖然大多是針對傳統媒體，但部分條款也同樣適用于互聯網廣告。根據新《廣告法》規定：“利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。”同時，也正在修訂主要針對互聯網廣告監管的《互聯網廣告監督管理暫行辦法》，目前正在完善階段，完成后將正式頒布。該《辦法》對于互聯網彈出廣告、廣告短信、微信公眾號廣告等，會有更詳細的監管規定。這個規定對于規范市場有什么樣的幫助？
胡鋼：現在關于互聯網廣告，實際上我們的廣告法本身有明確的規定。首先《廣告法》適用互聯網廣告，這一點非常明確，互聯網并不享有任何特權。同時，對于互聯網廣告還有一種特殊的規定，利用互聯網發布的廣告，不得影響用戶正常使用網絡，強調網絡用戶的良好體驗權受法律保護，同時規定在互聯網頁面以彈出等發布的廣告應當顯著表明關閉標志，確保一鍵關閉。從這一點來說，這是對于普通網民個人信息保護的一種重視，同時也是對于網絡用戶、網絡使用體驗的一種保護，也利于了網絡廣告產業的健康發展，所以是一個比較恰當的規范和調試。
另外，新法實施后對普通消費者有沒有什么限制？比如在微信朋友圈、微博等平臺轉發廣告要受到約束嗎？
李俊慧：對于個人發布廣告，其實新廣告法是允許的。關于在朋友圈的廣告如何規范和限制，還需要主管部門通過立法來明確，哪些行為需要規范，哪些需要制止的，還需要明確。
胡鋼：恐怕要體現一個權責相稱的原則，不論是以什么方式發布了廣告，并且獲得了收益，那么我們應當對于這種廣告內容的真實性起碼盡到一個必要的注意義務。
近日，國家食藥監總局在《網絡食品經營監督管理辦法(征求意見稿)》中，對包括微信朋友圈、餓了么、淘寶網在內的網售食品做出規定，要求經營者必須具備餐飲資質，平臺方需嚴格審核真實信息，違者將處以罰款并負有連帶責任。目前很多地方都有這種所謂的私人定制的產品，包括外賣等，在這些方面出臺這樣相關的規定，對于這種情況會不會得以遏制？
胡鋼：這兩年對于食品安全，不論是媒體還是群眾，抑或是立法、執法機關都是高度重視，特別是網絡O2O模式的發展，網上食品的銷售越來越多。這次食藥總局征求意見稿體現了前置性的審批，完全依照新的食品安全法的相關規定來實行。同時，我們應該更加強調，事中和事后的監管。另外，要打一場人民戰爭，使每一個可能接觸到網絡食品服務的網民都能夠主動站起來，并且對他們給予相應的獎勵，這樣以來，全民守法的效果，特別是對于可能有違法甚至構成犯罪的食品安全問題能夠得到一個系統化、整體化的一個澄清。
