以傳播城市化專業知識為己任
2024年11月24日
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這些年觀察城鄉經濟，筆者關注的重點是轉讓權。《城鄉中國》從（2012年3月）起筆持續兩年半，陸續把所見所思寫了下來，為日后進一步研究作鋪墊。寫到《城鄉中國》的下冊（專欄50-100），曾專辟一節辨析涉及農地農房轉讓權的一些認識。其中，回應了華生[微博]的“誤區”指責，點評了他提出的“建筑無自由”論和“土地配置靠規劃、不靠市場”論，也引出他的數篇反駁。為趕出版周期，惟有在書稿交卷后再來作復，以就教于對此感興趣的讀者。
何來“人的城市化”
先從問題說起。據華生自述，“2001年初，我也是從農民進城打工和戶籍制度改革出發，開始著文提出和研究人的城市化問題，提出農民工市民化是新型城市化的核心”（見華生，“小產權房合法化，會不會天下大亂”。下文如無特別標注，引用華生文蓋出自此文和“土地制度改革六大認識誤區”、“土地制度改革的焦點分歧（上）”、“土地制度改革的焦點分歧（中）”、“現代社會中的土地開發建主權問題”、以及“農地農房入市：陷阱與跨越”等六篇論爭文章，均見http://blog.sina.com.cn/huasheng。這里冒出一個命題——“人的城市化”。至于當年怎么提出，以及是不是還有別人更早提出，我沒有查證。從現在的情況看，不論原創誰屬，“人的城市化”早已鋪天蓋地，在輿論中占據了“新型城鎮化”的核心地位，無論政府文告、兩會議題、領導講話還是熱門話題，“人的城市化”無處不在。
只是，這個炙手可熱的“人的城市化”，是不是真的就構成當下我國城市化要面對的“核心”問題？容我講點不同意見吧。實不相瞞，第一次聽到這個“術語”——不是從華生那里——我就覺得有點別扭。“城市化”（urbanization）的定義是“城市人口占總人口的比例上升”，其內涵是伴隨著經濟增長，更多農村人口轉為城市人口。如此，“城市化”本來就是、也只能是“人的城市化”，為什么非要疊疊加重重，再來一個“人的城市化”呢？
這里有一個特殊的中國背景。以我所知，最早提出這個問題的是文貫中教授。貫中是上海人，從小耳聞目睹，對老上海（浦西）高密度的大都市生活有很深的感受，后來對比浦東開發，發現浦西、浦東的城市化模式有很大的不同，后者的特征是大片土地快速劃入城市新區，但吸納農村人口進入城市生活的速度卻相對較慢（更為系統的闡釋，見文貫中近著《吾民無地：城市化、土地制度和戶籍制度的內在邏輯》，東方出版社2014年版）。受他啟發，有研究者拿數據查驗，發現全國情況也如出一轍，都是本來意義上的城市化——農村人口轉為城市人口——在速度上敵不過“把大片農村土地劃入城區”。于是，“土地城市化快于人口城市化”，就流行了開來。
其實，大片農村土地過于快速地被劃入城區，是始于上世紀80年代的漸進改革未能持續推進的一個產物。比較而言，我國勞力由鄉轉城的市場化程度較高，但土地房屋合法轉城的市場化程度極低。當勞力大規模流動、集聚之際，城鄉間的土地配置卻依然在很大程度上被行政權力壟斷，為“土地城市化”裝上了一部超強發動機。在城市建設突飛猛進的同時，城鄉收入差距拉大、土地和空間資源配置浪費、影響財政安全的過度負債、涉土權力腐敗猖獗以及一些地方官民沖突加劇等諸種麻煩，也接踵而來，揮之不去。
問題的癥結所在，是改革停滯。從實際情況看，把大片農村土地劃入城區的動力異常強大，但為進城農民提供合法居住空間的努力微不足道。如果不遏制這個勢頭、通過深化改革從根本上拆除這架不斷驅動與民爭利、官奪民產的畸形發動機，“人的城市化”就永遠不可能與“土地城市化”自動匹配。回避實質的體制障礙和繼續改革的議題，“人的城市化”云云，不過是一句永遠不錯的空洞口號。
退一步，即使單獨討論“人的城市化”，當務之急是保住進城農民的落腳之地。從我國的情況看，上世紀80年代的改革沖開了城鄉隔絕的大門，1983年中央1號文件“允許農民自帶口糧進城鎮務工經商”，開啟了農民合法進城的大門。隨后，一系列商品化改革，使進城農民可以從市場購得糧食、副食、日用百貨、電器家具，也能購入交通、通訊等多種服務，過去因農民身份遭歧視、因而在城鎮得不到生活必需品的那一頁，總算翻過去了。
住的麻煩比較大。像城里人一樣，進城農民工生活成本中最大的一項就是“住”。要是無從落腳，城里的機會再好，對農民也沒有意義。今天大數2億進城農民，按統計口徑是“戶籍在農村、但常年（6個月以上）居住在城鎮”的人口。換言之，這2億進城農民已經常年住在了城鎮。他們是怎么解決“住”的問題的呢？觀察表明，除了小部分住工地工房，更小到不成比例的住進了城市商品房以外，大部分進城農民工住在“城中村”、城鄉接合部以及城市郊區，基本上靠當地農民提供的物業，才得以落腳。這部分“農民的物業”，法律地位不明，常常都有被漫天飛舞的“非法帽子”砸中的危險，所以物理形態差強人意，投資改善的意愿受阻。不過，正是這些城鎮內外的“農民物業”，承載著大批進城農民“初級階段的城鎮化”。這是一個不爭的事實。
對改善進城農民居住條件的呼吁、建言和政策設計，沒有人不贊成。不過有一句話要先吐為快：在意愿的、承諾的、預言的改善措施尚沒有切實落地之前，請不要以任何理由損毀當下實際上承載著海量進城農民的“農民物業”。政府有能耐以更低的成本為進城農民提供更好的住處，值得期待，但面對數以億計、實際上已常住在城鎮的農民工，倘若最理想的住處尚未足額提供，現有的落腳之地卻被聽起來宏偉的龐然大計給毀了，那豈不是雞飛蛋打、兩頭落空？
華生的路數很特別。他不但看不到“人的城市化”與“農民物業可轉讓”之間的明顯關聯，還生生把兩者對立起來。請看，“在這里最錯誤的，就是把人的遷徙自由這個城鎮化的核心偷換為本地農民土地的開發自由”——此君真有出口成章之才，似乎不用“偷換”這種字眼，就不足以表達他自己獨掌天下全部真理的份量。那也好吧，既然有人如此大度地給出一個喜怒笑罵的機會，卻之不恭，我等就不妨在某些不得不進行的乏味討論之余，舒展一下。
半拉子工程惹的禍
以上是說，即便為了“人的城市化”，城鎮內外農地農房的合法轉讓，也是一個不可或缺的條件。如果說城市化有一個中心議題，那么在我看來，它就是如何變革原來那一整套財產權利制度，使之適應大規模人口流動、集聚的新要求。其實，上世紀80年代以來城市化的加速，正是圍繞“重新界定權利”這條線索展開的。正因為突破了城鄉分割，終結了糧食和農副產品統購統銷的體制，適時開放農民進城經商務工，才給數億農民提供了“人往高處走”的機會。隨著大批農民工進城，便于他們在城市先落腳、再落戶的一連串改革，也就陸續提上日程。其中，為農民工及其家庭所能承受的住有所居——這是當務之急——以及病有所醫、學有所教、老有所養，就帶著各自不同的緊迫性，相繼列入城市化要解決問題的單子。
問題是，1980年代開局勢如破竹的改革，后來受過氣觀念與既得利益的雙重束縛，在相當一個時期停滯不前。漸進改革策略的真諦在于持續“進”、不斷改。不進而停，落下一個部分改、部分未改的體制，就很像一個“半拉子工程”，久拖不改，有成為爛尾樓的危險。這方面，城鄉土地轉讓制度算得上是一個典型。
我在《城鄉中國》里，花了不小的篇幅梳理土地市場化改革的來龍去脈，也評述其成就與局限。基本脈絡，是改革30多年，城鄉土地制度還是一個二元架構——城市的國有土地政府有權向市場轉讓，但農村集體土地卻仍然被限于自給自用，非被征用之后，才可以經政府之手向市場轉讓。這個半拉子工程，形成了一個“政府一手征地、一手賣地”的制度怪胎，資源配置效率日趨低下，收益分配不公日趨嚴重，引發的社會沖突越來越難以承受。
癥結就是改著改著、卻又停了。原先指令計劃體制下的土地配置，國有范圍內靠行政指令劃撥，集體范圍內按成員身份分配，城市、工業要用農村土地則靠國家征用。改革開放大潮一起，這套土地制度守不住了，特別是外資進入、民企崛起，要給“非公經濟”無償劃撥國有土地、分派集體土地，師出無名。于是，逼出了一個“土地使用權可轉讓”，新時期以轉讓權為支點的“新土改”，終于破題。
值得一提的是1988年憲法修正案。總共就是兩條，一條給民企以合法地位，一條給“土地使用權的轉讓”以合法地位。兩條之間的邏輯關系，一目了然：非公經濟總要在地上得以立足，才可能生存和發展，如果土地依舊不得轉讓，民企外企依舊不可合法獲得可使用之地，那承認非公經濟的合法地位，還有什么實際意義？反觀今日一些流行之見，眩目動聽，但就是對這兩者之間極端重要的關聯，完全不甚了了。
很明確，1988憲法修正案的土地準則，是“土地的使用權可以依法轉讓”，而不是“惟有城鎮國有土地的使用權才可合法轉讓”。既然中華人民共和國只有國有土地和集體土地這兩種土地所有權，那么國有土地的使用權可轉讓，集體土地的使用權當然也可轉讓。主張“同地同權”，根據就是1988年憲法修正案。
憲法理應貫徹到所有其他法律法規之中。1988年年底，修訂的“土地管理法”明確，“國有土地和集體所有的土地的使用權（都）可以依法轉讓”，這符合憲法準則。至于附加的那句——“土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定”——可以看作是對國務院的一項法定委托：制定具體辦法，承認、保障并便利兩種土地使用權依法轉讓。1990年，“城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例”出臺，部分完成了上述法定委托。但是另外一部分，涉及9億多農民的集體土地的轉讓權，卻再也沒有一個具體辦法出臺。2007年之后，地方人大有過一些關于集體土地流轉的規定，但全國性法律到今天還是付之闕如。
更值得重新檢討的是，1998年再次修訂的“土地管理法”，不但沒拿出集體土地使用權轉讓的具體辦法，反而出現以下新表述：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。個人之見，此項“不得”，有直接違背憲法準則之嫌，即使加上緊接其后的那個但書（“但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”），事情也好不了多少。第一，這里直接規定了“不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”；第二，“除外”范圍，僅限于“符合土地利用總體規劃并取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的”——大量其他農村建設用地，那就對不起了。
如此不但不再繼續改，還往回收，就給城鎮內外已大量出現的“出租或出售”之農地農宅，來了一個體制方面的釜底抽薪。試想，宅基地“轉讓用于非農業建設”，原本無法律禁止，又有市場有效需求的支持，已經大量發生。突然被宣布為“不得”，那所有實際上已入市轉讓的農宅勢必連帶面臨合法性問題。問題是，宣布“非法”所依之法，本身合憲嗎？華生揮舞“真正法治”的大旗對此首肯，我則持相反的看法，認為上述法條直接違背現存憲法準則。從表達上看，對農民集體土地使用了“不得……除非”的句式，對國有土地的轉讓則無同類限定，也有悖于同地同權。
進入新世紀(36.00, -1.18, -3.17%)之交，禁、限入市的范圍還直接擴大到了農宅本身。正如《城鄉中國》梳理過的，即便在人民公社時代，農宅作為農民私有財產的地位也是明確得到承認的——社員享有“買賣或者租賃房屋的權利”，“由買賣或者租賃的雙方訂立契約”。可是，1999年國務院辦公廳一紙通知，宣布“農民住宅不得向城市居民出售”。2007年還是國務院辦公廳一紙公文，規定“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農村住宅或者‘小產權房’”。查“國務院辦公廳的職責”，沒說這個最高行政辦公機關有權立法和頒布行政法規啊？但是到了華生這里，農房入市轉給非本村人士，卻一概成了“和走私行為一樣的”非法！
2007年頒布《物權法》，本來是界定農房宅基地權利的一次重要機會。但最后發布的文本對此只寫了一句，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。本該由財產法來規范的權利，卻繞回去“適用土地管理法等法律和國家有關規定”——不清楚其中是不是也包括了上引政府辦公廳的公文？這可是事關9億農村戶籍人口最基本的財產權利，模糊一句帶過，留下一片任由解釋和執行的無限空間。
反正從1990年至今，國有土地轉讓早就風生水起，但集體土地依法轉讓的辦法終究沒有出臺。不但如此，禁止、限制農地農房入市的規定卻日趨“完善”。若問為什么土地入市如此畸輕畸重？答案也不難找，蓋因政府嘗到了壟斷賣地之甜頭，再也舍不得讓農民集體也來分一杯羹。巨大的既得利益本來就帶有頑固的剛性，再加上“證明”其正當性的花巧包裝，這個土地轉讓方面的“半拉子工程”，就變得固如金湯。時人所見“土地的城鎮化快于人的城市化”，不過是派生出來的一個非常表象的病兆罷了。
籠外的老虎喂不得
華生并不是對轉型中國的實際狀況不了解。相反，以下引文表明他對半拉子改革帶來的問題，認識還是蠻深刻的。先看他怎樣談政府手中的規劃權：“像我們今天這樣，政府獨掌規劃權，而且經常長官意志隨意修改規劃，包括利用規劃權征地賣地，政府自己變成倒騰土地的生意人，這當然是與法治的市場經濟格格不入的”。再看他對政商不分的抨擊：“政府的裁判員與運動員身份不分，將規劃權包括規劃變更權和土地變性收益權混在一起，土地收益與土地自身的必要基礎投入支出賬目不獨立，賣地收入在形式上完全進了政府的口袋”。
我不明白的地方，是華生分明對當下中國權力難被約束的狀況知道得一清二楚，卻在討論中國城市化、城鄉關系、土地房屋等諸種現實問題時，依然不遺余力地高舉“公權力”、“管制”、“管治”、以及“處罰、打擊”，并把強化這些在真實世界里根本無需任何人呼號就已經強得不能再強的“強力措施”，作為他獨樹一幟的主張。
沒錯，在華生的筆下也出現過“規劃的公眾參與和監督、政府經濟利益與規劃的明確分離都變得極其重要”，出現過“沿著法治軌道去規范政府和官員行為，去約束公權力”，甚至說“在法治的市場經濟國家，規劃首先是代表民意的機關即議會的權力。議會有決策權，法院又有獨立裁判權，政府只能在法治框架內行事”。不過，讀過華生論述的讀者不難發現，這幾句被輕輕一筆帶過之后，就再也沒了下文，也根本沒有討論中國要怎樣做、怎樣改，才能逐步實現“法治的市場經濟”。
華生不斷強調的是下述邏輯：既然“法治的市場經濟”把城市化交給“公權力”主導和支配，所以當下中國的城市化，也只有依樣畫葫蘆，不斷強化公權力、行政管治以及“對違法現象的打擊處罰”，而絕不能“用西方市場經濟國家中也根本不存在的土地開發的自由市場競爭去達到土地資源配置的優化”。否則，“中國的土地制度改革就會走上更大的彎路”，就會跌入只有靠他來拯救的“誤區”與“陷阱”。
對以上套路，我有三重質疑。第一質疑：在“法治的市場經濟國家”，真有華生講的這些事嗎？限于篇幅，《城鄉中國》僅對“分區制”和“英國城市規劃”略作辨析，就發現查證到的事實與華生講述的“故事”，差距甚大。好在這些文字都公開發表，有心的讀者不難得出自己的結論。
我特別不能同意的，是華生對那些西方故事所作出的概括。如“在今天西方發達國家，土地的開發使用是公權力而不是私權利”、“西方各國都通過立法形式將土地開發建筑的權利與土地所有權分離”、“用途和規劃管治高于所有制”、以及“建筑不自由早已是深入普通公民頭腦的法治觀念”。我以為其中最糟糕的，就是那個“建筑不自由論”。道理寫過了，我們所知之“自由”，皆帶有不得侵犯他人自由的內涵，因此真實世界中唯一可能存在的自由，就是受限制——不得侵犯他人自由——的自由。也因為如此，斷不可以把“正當受限的自由”，隨便宣布為“不自由”。
華生反問，“公民受限制的自由與囚犯在囚室內受限制的自由難道沒有本質的區別？”應答如下：經司法判決囚犯不可以自由離開囚室，正是對囚犯侵犯他人自由的懲罰，也是維系自由——總是受限自由——的條件。華生似乎分不清楚這些本來很簡明的界限，在他那里，極受推崇的“建筑不自由”與“囚犯之不自由”，居然是一回事！
至于發達國家里種種“限制公民侵犯他人自由”的制度安排，究竟合適還是不合適，執行效果如何，是否需要適時變更，更有待仔細加以探查。隨意搬來一個“西方國家如何如何”，然后就要求“中國也如何如何”，那是不成的。“實踐檢驗真理”，應該包括以外國的實踐來檢驗外國的真理。這里也帶出我對華生高論的第二重質疑：那些講得頭頭是道的“國際經驗”，在發達國家自己的實踐里，效果究竟怎么樣？
在“城鄉中國”里，我引了一部著作，《英國城鄉規劃》 （BarryCulingworth、VincentNadin著 ，1963年第1版，2005年第14版，中譯本見陳閩齊、周劍云、戚冬瑾、周國艷、顧大治、徐震等譯，張京祥校，東南大學出版社2011年版），意在和讀者分享這本“凝結著一代學人心血的鴻篇巨制”。個人之見，想要對英國這樣一個曾執世界工業化、城市化之牛耳國家的城鄉規劃經驗有所了解，不妨從閱讀這類久經磨礪的學術著作開始。這本巨著，對1909年以來英國現代城鄉規劃變遷的經驗教訓作出了清楚的梳理。他指出，“規劃是在一個‘市場理性（market rationality）的經濟體系內運作，而市場理性可能與一些規劃理論所推崇的理性不同乃至有所沖突”。至于“英國戰后最大的變化”，“是從‘積極的規劃’轉向一個更有市場意識（有時是市場主導）的規劃方法”。如果聚焦于從1947年到1950年代英國規劃的轉變，作者甚至結論說，“規劃由此成為市場的仆人（從某種意義上說，只有當市場運作時，規劃才開始發揮作用）”——這些論述，與“華生式概括”究竟有什么不同，大家擺到一起讀一讀，高下自明。
誠然，華生在英國求學多年，買過房、也下海經過商，對英國的了解和理解，自然比我要厚實。不過，我還是認為，要把英國城市規劃的經驗引到解決中國實際問題的公共政策討論中來，僅靠那點隨機的個人遭遇——例如“我當年在英國倫敦居住時，在自己買的大房子里多搞了幾個衛生間，還被地方當局追責說影響了房屋結構安全和增加了對公共供水及下水道的壓力”——恐怕還是不夠的。涉及一個國家政策取向、制度安排及其影響，當有系統的、包含來龍去脈變化的知識作支撐。我們誰也不敢說自己能全盤掌握這些知識，惟有像小孩子拼圖一般，這里一塊、那里一塊地“湊”，才可能有個七七八八的認識。至于從來沒有多少直接體驗、也無專業研究的他國經驗，像華生那樣，“花了我半年多時間”“研讀美國最高法院這幾百年中關于土地房屋征收補償問題的經典案例卷宗”，就以為有把握在“美國如何如何”這個題目上給天下人耳提面命，那本事也實在忒大了吧？
不好意思加注一筆。在“土地制度改革六大認識誤區”這篇大文里，居然冒出這么一句：“我國法律現在講的集體土地主要是指以行政村為單位的集體擁有的土地”。不敢相信，作者對農村集體“三級所有、隊為基礎”的歷史及演變居然如此毫無常識，全不知道我國絕大部分集體土地屬于過去的生產隊——也就是今天的自然村、村民小組或“合作社”——而并不屬于“行政村（即過去的‘大隊’）” （無須太勞神，只在百度百科[微博]查一下“集體土地所有權”，但凡看到 “村民小組 （生產隊）或農業生產合作社集體擁有小組所有農戶全部耕地、林地、水域和集體建設用地 （宅基地）的土地所有權，約占農村集體所有權面積的90%以上”，就不至于鬧笑話。至于 “三級所有”的精準比例，要等全國農村土地確權完成后公布結果，才有更確切的信息）。見怪不怪，搞不清“三級所有”、分不清“行政村”與“自然村”的大有人在，也無傷大雅。但華生可是在高調批別人哦，自帶一個笑話水準的硬傷上場，豈不自曝其短、授人以柄？華生還自我介紹“15歲就下鄉插隊當了多年農民，后來也不時做一些農村調查”。如此這般，怎么連“集體土地”主要是個啥也搞不準？容我寫出心中之憂：對遠比中國集體土地復雜、體驗又遠為不足的英國、美國、日本、德國、香港等地城市建設、規劃、土地開發等諸種復雜事務，那些以不容置疑的口氣滿世界跑舌頭講下來的“事實的陳述”，怎能讓人讀來覺得踏實？
不是區區在下抓住不放、小題大作。現在不分青紅皂白把自己鐘意的“發達國家采取的舉措”一古腦兒引到中國，差不多蔚然成風。道理不通啊：發達國家實施過或正在實施的舉措，有的助其發達起來，值得學習和借鑒；有的則是阻礙其發達、或在發達之后使之重走下坡路的劣招。作為城市化的后起國家，對他國先進經驗不能不講擇善而從。當年英國政府為“防止外匯流失”，曾禁英國人到海外旅游度假；美國麥卡錫時期，對去蘇聯的公民濫設障礙；德國在汽車發明后，更有過不準汽車跑得比馬車快——“以保障就業公平”——的記錄。倘若把所有“發達國家采取過的舉措”一律搬來，別的不好說，中國經濟立刻趴下當倚馬可待。
具體到城市化課題，多看看別家在城市化率達到70％以前的舉措，不是更有針對性嗎？自己的城市化率不過略過50％，非要把達到高度城市化國家——城市化率達到80-90％——很晚才采用的辦法搬來，人家毫發無損，自己憋個半死，很過癮嗎？
我的第三重疑慮是，即便是在“法治的市場經濟”里被證明是正確之舉，直接引入當下的中國，會不會發生“橘生淮南為橘、生淮北為枳”的畸變？以華生特別熱衷的“公權力”為例，不論發達國家的城市事務有多少項的確交付給了“公權力”打理，也不論公權力在那里承擔著多么重要的、先進的和了不得的職責，但凡要搬到中國來落地，就不能不打量一番此地“公權力”之現狀，看能不能承載得起建言者所熱切托付之重任。
華生并不是久居海外、對國內情況很隔膜的華僑。本節開首引用的文字，表明他對當下中國“公權力”之現狀，有著入木三分的理解。問題是，明知此“公權力”有效約束極少、“絕對自由”很大，在很多情況下常常不過就是“掌權官員的私權力”而已，為什么還是情有獨鐘，一而再、再而三地呼吁強化公權力在城市化中的作用？其論據，翻來覆去就是“真正的法治市場經濟”，“公權力”在配置土地和建筑中起決定作用，所以轉型中國非照章辦理不可，否則“土地制度改革就會走上更大的彎路”。不知讀者有何感受，聽在我的耳朵里，這個主張不啻是說“人家喂老虎，咱為什么就喂不得？”——問題是籠中虎喂得，籠外虎也是喂得的嗎？非要喂，請君先把老虎關進籠子再說！
這里有一個實質分歧。對轉型中國權力體系公不公、私不私的困境，華生看到了，我也看到了。華生對此主張“沿著法治軌道去規范政府和官員行為，去約束公權力”，我對此沒有半點不同意。下一步是實質性的分叉：在法治軌道還不能有效規范政府和官員行為的現實條件下，華生僅根據“真正法治”如何如何，就賦予此地“公權力”也如何如何；對這點我實在沒法同意。或許哪位高手有孫悟空的本領，撥根毫毛吹口氣，“真正的法治”就要多少有多少。那敢情很好。就怕不過幻覺使然，錯把他鄉當故鄉，看如何收得了場？
減少征地、農地入市
給定轉型中國“公權力”之現狀，我認為，被華生嚴詞批判的“指望借助私權利的逐利動機去替代公權力的作用，用……土地開發的自由市場競爭去達到土地資源配置的優化”，倒不失為一個現實選項。道理簡單：在公權力遠沒有得到有效約束——權力老虎尚未被關入法治籠子——之前，除非萬不得已，以任何名目加重公權力之責，后果只能是繼續喂籠外之虎，令其更壯，也更難被關進籠子。這里加上“除非萬不得已”，是因為轉型社會涉及國防、反恐、治安、防疫及其他公共安全事務，不靠國家權力會天下大亂，惟一面強化權力、一面嚴查權力人物假公濟私、擁權自肥。
經濟事務有很大不同。謝天謝地，人類經驗里有一個“市場經濟”，可以在最少依賴“公權力”的前提下，組織供求，改善生活，繁榮經濟。對前蘇聯和改革前中國那樣“權力高度集中”的行政指令計劃經濟，經驗更證明，通過放權、縮權、減權——一概指弱化經濟生活中的公權——市場化改革能激發出社會活力，讓原先走入死胡同的經濟，重見天日。華生略帶貶義所說的“借助私權利的逐利動機去替代公權力的作用”，恰恰是“市場”這類中用不中聽的制度安排，得以運轉起來的一個基礎。這也給中國改革提供機會，在約束公權力方面尚未全面見效時，多少也能推進經改。
話說回來，市場運轉可以最少依賴公權力，但做不到完全不要公權力。這也是市場化改革最難對付的危險。在邏輯上，市場之基是產權，而產權界定又離不開公權力提供的必要服務。麻煩來了：改制離不開公權力介入，但監督不足的公權力往往又可以在改革中搞歪門邪道。我們在成都看了幾年，對當地還權賦能、以確權為前提逐步開放農地農房流轉的經驗，以為值得肯定。不過我們的研究報告，修訂到最后還是加上一點：謹防公權力在確權、流轉中胡來，讓改革背黑鍋。因此，改革進程中的權力監督很重要，特別要避免一哄而上、刮風搞“改革的大躍進”。現在看，當真拉下臉來反腐，才可以為深化改革保駕護航。
城市化中的土地問題，同樣面對“公權悖論”：恰恰是超強的公權未得到有效約束，才形成“政府一手征、一手賣”的半拉子改革工程。拖延至今，1988憲法修正案定下來的準則一直得不到貫徹，“土地財政”畸變為“地方債務”（其實在很多地方變成了“地方負債財政”，是“土地負財政”），本義“人的城市化”畸變為“土地城鎮化”，讓國家機器陷入與民爭利的泥潭，土地腐敗查不勝查。在這些現實情況下，治本之策當然是把權力老虎關入法治籠子。在這點沒有做到之前，至少在政策和策略取向上，斷不可再擴大公權力配置土地的作用。我的理解，“收縮征地規模、擴大農地入市”，正是這樣一種策略取向——算不上最優，總比喂籠外虎要對頭。
華生把“收縮征地、農地入市”批個半死，他自己的主張又是什么呢？讀來讀去，他無非主張絕不要觸動現存“政府征地＋賣地”的制度，僅建言政府從近郊和農村農村征得的土地中拿出一塊，為進城農民工提供帶社會保障含義的住宅，以此實現“人的城市化”和“農民工市民化”。
就我所知，類似主張早就有人提出。2003年我們在朗潤園研討城市化土地問題，請到廈門規劃局趙燕菁局長參會，他的發言講了這個意思。對趙燕菁君的一些觀點——如“土地財政是中國核心競爭力”——我無從贊同，但他基于城市管理經驗提出的“城市政府要學新加坡辦‘組屋’”，雖疑慮不少，我也樂見其成。想想全國每年征地好幾百萬畝，累計土地出讓金據說已達20萬億，從“征地所得受益”里拿一點點出來，給進城農民工建房，試驗一把的余地總有的吧？后來幾次到廈門討教，細聽之余就給趙局長提一點看法：趕快找機會試，試了才能驗證構想的邏輯。2011年黃奇帆在重慶提“三、五、三”（即化三年時間，把已經進城農民在老家的三項土地住宅權益，換成城市居民的五項社會保障），更率先在一個直轄市的范圍，嘗試解決進城農民工住宅問題。對此，我和同事同學從一開始就跟著看，現在還在追蹤研究，希望看懂了好說幾句話。
華生的貢獻是什么呢？我沒有看到他對惠及農民工的保障房建設做過任何經驗研究，也沒有看到他對這項實踐的利弊得失提出過中肯的分析。他的“貢獻”——以我在他最近的批評文字里所看到的——就是把自己心儀、但尚無扎實經驗支持的主張，與數億農民工主要靠租用、購置城郊農房農地的現實，尖銳地對立起來。當華生指控后者為“誤區”、“陷阱”、“非法”的時候，他心目中的“正區”無非就是靠政府來建農民工房。你要建就快建吶，等建夠了，又做得到屋美價廉，橫豎進城農民工總不會放著“正道”不走，非要在法律地位不明、“違法”風險時時臨頭、臟亂差并舉的“村中村”和城鄉結合部落腳吧？可是華生對自己的主張好像既沒信心、也沒耐心，除了連篇累牘批“誤區”、防“陷阱”，似乎再也沒有正經事可干。憑一套構想——再了不得也不過“構想”而已——就發狠要把天下租、售的農房農地一鍋全端，算什么道理？我倒要問一句，那論億已進城農民、以及未來還有數億還要進城的農民，究竟在哪里待著，才有希望等到這些偉大的構想變成現實？！
也許不屑于拿出——其實是拿不出——實際經驗來驗證自己的主張，華生就發明了一套“理論”，來“證明”城市化下的土地和建筑根本就不適合用市場體制來配置。請看，“土地作為外部性極強的特殊資源，在市場經濟條件下的配置有其特殊的規律。即使在發達的市場經濟國家，土地的用途界定和建設使用，并不是如其他資源和商品那樣，由產權人自己或他們之間的自由市場談判決定。而這一點是過去引進市場經濟的教課書中并沒有說明的。因此，誤以為一般資源或商品市場的規律可以套用到土地資源配置上來，將會犯極大的錯誤。”再看，“土地用途和使用規劃是政府治安警察權的一部分，是一種公權力，只存在如何貼近市場和社會的真實需求、正確預測和判斷未來需要，從而依照民主程序做好科學規劃的問題，不是市場化的范圍。”
本來，以上“理論”的每一條都不難辯駁。不過，華生后來發表的文字又讓人松了一口氣：“盡管如此，我并不同意被周其仁教授簡單貼上‘土地配置靠規劃，不靠市場’的標簽。因為其一，這里說的是土地一級配置，即改變土地用途的基礎配置，并非在給定用途下的配置。我們知道，在給定用途特別是既成建筑的二級市場上，土地和建筑的分配，是市場在發揮決定性作用。其二，即使是土地的一級配置，也要反映市場的需求和變化。脫離了市場和社會需求的規劃，必然會付出高昂的代價。因此，握有法律強制力的城鄉規劃，本身要以市場為前提和基礎，這一點毫無疑問。”前后對照，顯然有兩個華生。到底哪一個算對？我以為后一個多少還靠點譜。要是華生也同意，那就請他明言前一個毫無疑問是錯了的。不同意嗎？那錯的就是后一個。
從“盲流”到“小產權”
華生倒是痛快地認下一條，“將我對小產權房的批評斥之為‘非法帽子漫天飛’,這一點對我來說倒并不冤枉。因為小產權房的建造和交易確實違反了一系列的法律規定。”緊隨其后，他搬出一大堆法條，舉證“小產權房”如何違法違章。
為了辨明這點，有必要回到華生自己給出過的定義：“小產權房現在一般指農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”。這么說，華生的判決就是，凡“農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”，一律非法！
如此魯莽武斷，見所未見、聞所未聞。其一，華生引用的各款法條，各有法定的生效時間。如果“農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”——包括更早建造在農民自家土地上、后來被宣布土地包括宅基地全部屬于集體之后也蓋在了集體土地上的住宅——早于這些法條的生效時間，華生還可以振振有詞地判這些“先于法律生效的已成行為”，統統違法嗎？難道不知道，“法無禁止則可為”也要講時間性，這是我在《城鄉中國》里提點過的，即不可依據十五的法律判初一的行為入罪。華生的回應居然是，“現在人們所說的小產權房，恐怕極少有1986年之前建造的”。讓我寸步不讓追一句：“極少有”還是“有”，即便全中國只有一棟用于出租或出售的農房建于1986年之前，那個判決——“所有小產權房皆非法”——還站得住腳嗎？
其二，華生提到的占用耕地建房、超標建房、違背土地規劃和用途管制建房等項，即便是“后于法律而發生的行為”，當以違法違章論處，但這里的違法違章，是占耕地違法、超標違法，或是違背了用途管制和土地規劃之違法，但絕對不是、也不應該是“農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”的違法，因而絕不能籠統地被判為“小產權房違法”。很明白，濫占耕地或水源地建造房屋，本身損害他人與公眾利益。但這與所建之房究竟是自住，還是出租、出售，抑或有時自住有時轉為他住，一點關系也沒有。比照一下，在政府掌控的國有土地及其轉讓過程中，違法違章現象五花八門、曠日持久，多少年來讓主管部門查不勝查、辦不勝辦，為什么不說“大產權皆違法”？華生到底有沒有理解，法律所禁究竟為何物？
其三，至于“農民建在集體土地上的房屋用于出租、出售”，那倒有合法根據。第一，中國共產黨八屆十中全會通過的“人民公社60條”，明確“社員有買賣或者租賃房屋的權利”。此后，再沒有任何一次同規格或更高規格的中央決定廢除或修訂此項權利。第二，1988年的憲法修正案明確了“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。這不但終結了先前禁止土地轉讓的所有規定，而且為以后的法律完善奠定了必須遵從的憲法原則。鑒于農村集體土地轉讓的具體辦法遲遲沒有出臺，十八屆三中全會的決定指出，“建立城鄉統一的建設用地市場。在符合規劃和用途管制的前提下，也許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市，同價同權”。很明白，農房農地入市在我國于法有據，反倒是來勢洶洶的“華生判決”——“小產權房皆非法”——于法于理于情，沒有一處講得通。
最讓我莫名驚詫的，是華生文中寫下的他的驚詫：“問題的吊詭之處在于，周教授也好，天則經濟研究所等很多力主小產權房合法化的人也好，從來沒有明確設計過一個小產權合法化的實施方案”。真夠吊了詭的：我等從不認為“小產權”皆非法，要是受人一激，就忙不迭地拿出“一個小產權合法化的實施方案”，那豈不等于贊同了以“小產權非法”為討論問題的前提了嗎？
不過，華生既然如此看得起我，簡答幾句也可以。開門見山，我的第一點建議是在城鎮化公共政策討論的議題中，不要再使用“小產權”這樣帶歧視性、侮辱性、含義又非常不準確的詞匯。誰“小”誰“大”吶？論人口數量，至今我國農村戶籍的居民占大頭；論“資歷”，農地農房入市源遠流長，以契為憑的交易傳統根深蒂固、于今猶存。土地房屋作為人民最基本的生活和生產資料，不論所有制誰屬，都需要清楚的產權界定，包括使用權、收益權和轉讓權。國有產權被奉為“大”，農民集體產權被貶為“小”，講到底不過是“半拉子改革”的一個觀念派生物，根本沒資格登堂入室。
至于含義不清，華生之文就提供了實例。一會兒定義“農民建在集體土地上用于出租或出售的住宅”，一會兒又來一個“我們討論的是今天城郊在集體土地上建造的用于出租出售（其實主要是出售）的商品性住宅”——非城郊的就不算了？“次要用于出租”的也不算了？還有，違法行為的具體所指，究竟是農民在集體土地上建房的違法行為，諸如亂占耕地、超面積、違背規劃和管制，還是農房出租、出售本身就違法，或者干脆一鍋煮——凡農民房又出租或出售的行為，一律非法？如果“小產權”帽子滿天飛，又沒有清楚準確、前后一貫的內涵，涉及人口和財產數量又那么多，套一句華生的原話：那豈不是兒戲？
實踐也證明，討伐“小產權”經年，收效甚微。否則，何勞有關部門隔三岔五就來一輪“堅決打擊”？屢戰屢踣，原因不少，其中一條，就是“小產權”的含義不明，黑白之間沒有清楚界限，灰色區域一大片，打不過頭不會見效，打過頭又勢必引起反彈，于是沒完沒了。繼續非法帽子滿天飛，卻遲遲落不了地，不斷給濫用權力、選擇性執法創造尋租機會，難道就不怕有一天公眾起來追責：那些個部門預算、官位、編制外加“三公經費”，到底是干什么吃的？
《城鄉中國》的思路，是對涉眾甚廣、曠日持久、法內法外界限不明的行為，一分為三來處理。大體上凡對他人及公眾利益基本沒有什么損害的，眼開眼閉算了；對明顯損害他人及公眾利益，又有現成法律清楚規定要加以處罰的，那就用合法強制力加以處罰和制止；至于大量既可能相互收益、或相互損害的行為，則創造條件由利害各方開談判、尋找利益平衡點。這也是我的第二點建議，寫過了，此處不贅述。華生對此不滿意，說沒有明確“小產權”究竟屬于上述三分天下的哪一塊？是不明確，因為在我的認識里，所謂“小產權”不過是轉型中國一個既寬又雜的現象，包含著與上述三分世界都可能沾邊的多種行為。泛指一通于事無補，還是花點功夫做合適的區分吧。
這也帶出我的第三點建議。在中國這樣一個大國，不妨考慮把土地房屋作為地方的、特別是城市的事務，分權制定符合各自實際情況的政策，選用合適的地方性法律法規。尤其在轉型中，更有必要加大地方和城市應對的自主權。這些年高度行政化集權的土地管制與房價調控，中央部門出力不少，討好不多，是一個值得總結的教訓。要明白，對城市化進程中的土地增值，不論“漲價歸公”口號多響亮，實際上真正通行的，到處都是“土地漲價可分成”。此原則，在十八屆三中全會決定里已經確定，要有效吸收地方信息、經由地方程序來落實。所以全國性的法律和政策在給出基本準則之后，要充分依靠地方經驗、地方法規和地方政策，才有望解決大量復雜的實際問題。在這件事情上，多到六百幾十個城市的實踐經驗里尋尋覓覓，少聽一些不著邊際的夸夸其談，可能事半功倍，或值得一試。
圍繞“小產權”的爭議，讓我想起當年“盲流”問題的熱鬧。那也曾經是一個含混、帶歧視性、侮辱性的稱謂，鋒芒所向，直指那些離土離鄉進城經商務工的農民——“盲目流動人口”是也。同樣非法帽子漫天飛，說到聳人聽聞處，甚至拿“流民造反”去嚇唬政治家。實際情況，是本來根本就不需要那么多農民的國度，在工業化、城市化提供新機會的條件下，開啟了“人往高處走”的大門。那是國民經濟發展的重大機會，也是諸種束縛松綁的社會解放。若問“盲流”問題后來怎么解決的？還不是形勢比人強，說著說著誰也不好意思再說了，因為大家都明白，原來那就是“人的城市化”！大批農民自由轉行的權利得到承認，城市化大潮就勢不可擋。回看當年“盲流”問題之消失，說明城鄉打通的勞力市場化、產品市場化皆不可阻擋。既然人可轉，農房農地的流轉怎么擋得住？放眼遠望，還是稼軒之句最好：“青山遮不住，畢竟東流去”。
幾點結論
（一）城市化把大批農村人口轉為城鎮人口，也帶動其他經濟資源加快在城鄉間流動與集聚。由此，要求重新界定城鄉一切經濟資源的財產權利，特別是確立普遍的轉讓權，形成新的市場秩序。
（二）上世紀80年代，我國邁出了土地使用權可轉讓的重要步伐，以此適應當時改革開放的緊迫要求。但是，這項改革尚未完成。迄今為止，城鎮國有土地可以合法入市轉讓，但是曾經得到憲法原則支持的郊區與農村集體土地使用權的轉讓，仍廣受歧視、得不到有效的法律承認、保護與服務。在同地不同權的基礎上，形成“政府一手征地、一手賣地”的畸形體制，其負面效果越來越大，危及我國城市化的健康進行。
（三）深化改革無可避免。現實的可行路徑，是“逐步收縮征地規模、探索農地農房入市”。為此，一手實施“先行先試”的主動改革，一手從各地農地農房入市的實際經驗中提取政策和法律元素。兩相結合，正有望勾畫出城市化“新土改”路線圖。
（四）繼城鎮國有土地入市之后，城鎮內外農村集體土地及農房也以多種方式入市轉讓，不但為大批農民工進城提供著落腳之地，且具有在得到合法承認后進一步改善、升級的巨大潛力。既然破綻百出的“理論”解不開它，喧囂的歧視奈何不了它，嘩眾取寵的“方案設計”也替代不了它，我們不妨踏踏實實，多看多想，繼續從中吸取營養和力量。
