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2024年11月24日
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新聞廣電總局和工信部發布的《網絡出版服務管理規定》（下稱新規定）將在2016年3月10日實施，所有中國互聯網企業和自媒體都在濃厚觀望中。很難完全預見這部影響深遠的新規定的實施后果，也不能妄議新規定會如何修訂，本文謹從法律專業和互聯網觀察的角度嘗試解讀新規定的邏輯脈絡和可能的實施效果。
網絡出版和信息網絡傳播的沖突
首先，新規定中的“網絡出版”和《著作權法》的“出版”以及“信息網絡傳播”都有沖突。
新聞出版總署2002年頒布的《互聯網出版管理暫行規定》（下稱暫行規定）是兩部委新規定的前身。暫行規定第五條規定：“互聯網出版是指互聯網信息服務提供者將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為”。新規定基本沿襲了暫行規定，在第二條規定：“…本規定所稱網絡出版服務，是指通過信息網絡向公眾提供網絡出版物。本規定所稱網絡出版物，是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品”。
《著作權法》從第二條起提及出版，并在第五十八條規定出版指作品的復制、發行。《著作權法》第十條規定復制權即“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”，發行權即“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。
出版和信息網絡傳播在著作權法中是兩個獨立的行為，并享有獨立的權項。出版是傳統著作權法保護的根本，但互聯網的出現使信息以全新的流媒體形式和臨時復制的特征傳播，一個典型的網絡傳播行為包括信息上傳、服務器存儲、在線傳播和瀏覽（臨時復制）、下載等一系列行為。如果一定要套用傳統規則的框架來解釋，網絡傳播包括一連串碎片化的復制，和無法區分原件與復制件、且既沒有出售又沒有贈與（如在線瀏覽）的所謂發行。正是由于傳統的出版不適用于互聯網環境，全球沒有一個國家的立法選擇以網絡出版來匹配網絡傳播。中國和絕大多數國家一樣選擇以專門設立信息網絡傳播權以保護在互聯網環境下的內容傳播。2001版《著作權法》第十條在復制權、發行權外新增信息網絡傳播權，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。
不論根據暫行規定還是新規定，網絡出版和著作權法的出版都不是一回事，所謂網絡出版基本是信息網絡傳播的翻版而已。按照立法規范，在同一個法律體系中對同樣事物應該以同一術語進行定義。新規定和著作權法對同一調整對象卻使用不同的法律術語并且沿各自方式給予定義，無疑將造成認知體系的紊亂。新規定的網絡出版的概念和著作權法中的信息網絡傳播不僅存在重疊和沖突，更主要的是新規定沿用對傳統出版的監管規則管制信息網絡傳播，導致對網絡審查的標準實質性提高，并且為無事先準入機制的網絡傳播設置了原本適用于出版的高準入門檻。
網絡出版的邊界在哪？
網絡出版物
新規定之所以吸引強烈關注，重要的一點是新規定把與互聯網傳播相關行為全部納為規制和調整對象。網絡出版的調整對象可分析如下：
首先，網絡出版物和出版物內容互相混淆。任何出版物都是內容的載體，同樣的內容可以由磁帶、光碟、硬盤等不同載體承載。出版物受到物理的限制并不能在互聯網上傳播，互聯網上傳播的只能是出版物的內容，網絡出版物的實質也應該是通過互聯網傳播的出版物內容。新規定第二十三條、二十四條等規定網絡出版物的審查是指針對內容進行的審查，可見新規定制定者對網絡出版物和內容的區別是清楚的。
其次，網絡出版物的范圍極為寬泛。根據新規定第二條第3款的細化，網絡出版物是指“通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品”，“范圍主要包括原創數字化作品、與已出版的作品內容一致的數字化作品及新聞廣電總局認定的其他類型數字化作品”。以上列舉中有兩個特點，首先是“出版特征”非常主觀而缺乏客觀判斷依據，其次是列舉提到的“主要范圍”是不封口的兜底條款。這兩個特點結合，基本無死角的覆蓋了從視頻、音樂、文字到程序在內可以在互聯網傳播的全部內容。
新規定對網絡出版物的定義幾乎包羅網絡萬象，使通過對網絡出版物的解釋縮小網絡出版的范圍成為不可能。
網絡出版主體
有評論認為，新規定第八條和第九條列舉圖書、音像、電子、報紙、期刊出版單位和其它單位從事網絡出版服務應當具備的條件，但新規定并沒有明確限制作為個人和小團隊的自媒體從事網絡傳播服務。我認為這種理解是錯誤的。
首先，新規定第七條規定，“從事網絡出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批準，取得《網絡出版服務許可證》”。這一條是新規定最有爭議的內容之一，也是所有自媒體作者都關心的是否自己是否也需要取得網絡出版服務許可證（下稱許可證）才能從事網絡出版的原因。
盡管有目的解釋、歷史解釋、比較法解釋、社會學解釋等種種解釋法律的方法，但所有這些解釋方法除作為學理討論外，都只能作為對法律條文的文義解釋或字面解釋的補充而不是取代。即，在法律執行和司法時必須首先適用字面解釋，且只能有當法律的字面解釋出現解釋不明才能適用其它解釋方法作為補充。除有權機關如作為立法機關的人大以外，所有法律解釋方法都不能僭越字面解釋。即使是立法機關做出超過法律字面意義的解釋，實際也就是進行新的立法。根據對新規定第七條的字面解釋，取得許可證是所有從事網絡出版服務的必須條件，這里并不存在其它解釋的可能。
如果要對法規進行體系解釋，可以進一步證明對許可證的要求是強制的。《出版管理條例》是新規定的上位法和立法依據。《出版管理條例》第九條規定：“報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應當由出版單位出版” ，第十一條進一步規定設立出版單位應當具備諸如有出版單位名稱、章程以及有權部門認定的主辦單位、主管機關等條件。有愿意對比的同學可以比照新規定的第八條和第九條，新規定的制定者明顯是沿襲《出版管理條例》，照搬對出版單位的規定以規制網絡出版單位。
其次，新規定沒有區分經營性活動和非經營性活動，也沒有區分提供內容服務和提供技術服務。
國務院《互聯網信息服務管理辦法》（下稱管理辦法）同樣是新規定的制定依據。管理辦法將互聯網信息服務分為經營性和非經營性兩類，經營性互聯網信息服務指有償提供互聯網信息服務或者網頁制作等服務，非經營性互聯網信息服務指無償提供上述服務。管理辦法并根據不同性質的服務采取不同的政策，對經營性互聯網信息服務實行許可制度，對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。新規定在這一點上并沒有借鑒管理辦法被證明為成功的經驗，而是不分盈利與否全部納入網絡出版管理范圍。
提供內容服務和提供技術服務是兩種具有實質性不同的服務。新規定第二條規定網絡出版服務“指通過信息網絡向公眾提供網絡出版物”，并沒有區分提供的是內容、技術還是平臺。按此推論，博客作者、博客平臺和中國電信、長城寬帶以及提供加速和云存儲服務的網宿、七牛云等基礎電信和相關技術服務提供商都可能被歸為從事網絡出版服務，都需要申請許可證。
特殊管理股的伏筆
新規定第二十二條是精彩和有趣的伏筆，但注意到這一條的人不多。第二十二條規定：“網絡出版服務單位實行特殊管理股制度，具體辦法由國家新聞出版廣電總局另行制定。”
新規定對特殊管理股并沒有解釋。實際上政府在企業持有特殊管理股的制度又稱為金股，是指政府象征性持有股份（比如1股），但獲得對重大事項擁有否決權或以其它絕對優于普通股東的方式影響企業。一般認為金股制度起源于撒切爾時代，是撒切爾政府為在英國國企私有化改革中保持必要政府控制力而創設的制度。
新規定不是我國第一個提出特殊管理股的政府文件。2013年的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提就提出對按規定轉制的重要國有傳媒企業探索實行特殊管理股制度，2014年國務院辦公廳《進一步支持文化企業發展的規定》也提出：“對按規定轉制的重要國有傳媒企業探索實行特殊管理股制度，經批準可開展試點”，2015年由中共中央和國務院聯合頒布《關于深化國有企業改革的指導意見》同樣提出“探索建立國家特殊管理股制度”。
不難發現，中央政策提到的特殊管理股都是明確針對國有企業或國有傳媒企業，新規定所提出的特殊管理股適用范圍遠超中央政策的范圍，且具體辦法由新聞廣電總局自行制定。由此可見，在特殊管理股制度上新聞廣電總局可謂是一馬當先的改革先鋒。遺憾的是新聞廣電總局沒有對這樣重要的改革制度加以說明，其實施效果也只好拭目以待。
新規定對互聯網的影響和立法依據
新規定將互聯網傳播定義為網絡出版不是簡單的名詞轉換，更是以許可證方式對互聯網傳播設置了行政許可。研究新規定設立行政許可的權限是很有意義的。
全國人大《行政許可法》是設立行政許可的根本依據。《行政許可法》第十一條規定：“設定行政許可，應當遵循經濟和社會發展規律，有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展”。在互聯網中占絕大多數的非經營性的信息網絡傳播應當獲得自由發展的空間，即使絕大多數經營性傳播行為也有利于社會和產業的積極發展，不分區別的設立行政許可未必符合法律本意。
《行政許可法》第十二條規定：“下列事項可以設定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；（二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；（四）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項……”信息網絡傳播貌似不符合以上需要設定行政許可中任何一款。
相反，該法第十三條進一步規定：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調節的；（三）行業組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。”不論換哪個角度看，信息網絡傳播都符合前述無需設立行政許可的范圍。
新規定強化了暫行規定以來形成在互聯網管理上的行政規章與著作權法雙軌制的格局，使出版管制從傳統領域進入并成功控制互聯網傳播領域。另一方面，新規定的強制力度也是前所未有的。新規定不僅在第十條禁止中外合資經營和外資經營等單位從事網絡出版服務，并在第二十一條禁止網絡出版服務單位轉借、出租、出賣或以任何形式轉讓網絡出版服務許可，禁止允許其他網絡信息服務提供者以其名義提供網絡出版服務。由此我們很難認為App Store、iTunes、Kindle等國外主體有幸置身規定之外。
新規定影響互聯網的根本原因是沿用對傳統出版的嚴格規范管理互聯網傳播，造成對兩個不同時代的傳播方式適用同一個模板的管理規范。管理是必要的，但管理的強度總是要適應具體環境。嚴格管理并不能總是促進產業健康發展，互聯網的健康和茁壯發展的基本動力來自互聯網自身而非外在。
如果一定要做猜測，那么新規定會給從事互聯網的企業和自媒體帶來困擾，為互聯網用戶帶來困惑，也讓規定自身陷入難以落實的困境。新規定的實施究竟會是一種什么樣的體驗？也許最好的結果是做個安靜的美男子吧。
