以傳播城市化專業知識為己任
2024年11月24日
星期日
設為首頁
|
加入收藏
搜索
根據土地制度改革的立法趨勢和最新的政策背景，結合我們的執業經驗，我們以房地產投資的主導者為標準，將房地產項目分為三類：第一類，政府主導的房地產投資項目，主要包括土地一級開發、土地成片開發、舊城改造、城市更新、棚戶區改造、基礎設施建設等項目；第二類，國有土地使用權人主導的房地產投資項目，包括開發商通過公開出讓的方式取得國有土地使用權進行房地產項目的開發建設，也包括與國有土地使用權人與投資人合作開發；第三類，農民集體經濟組織主導的房地產投資項目，包括使用農村集體農用地和集體建設用地的投資項目。
上述劃分是我們理解房地產投資的思考框架。在下文中，我們選取了各類項目中一些有代表性的問題進行研究和分析。
（一）土地前期開發項目中的法律問題
1.土地前期開發的實施主體
《土地儲備管理辦法》規定，土地儲備工作的具體實施，由土地儲備機構承擔。因此，土地儲備機構是早期土地前期開發的主要實施主體。實踐中，也有地方政府規定由政府投資設立的專門的國有集團企業進行土地前期開發，或者對于國有企業參與土地前期開發給予了一定程度的政策傾斜。
根據《國務院關于促進節約集約用地的通知》，土地前期開發可以通過公開招標方式，引入市場機制選擇實施單位，這也為社會資本參與土地前期開發提供了依據。很多地方政策均規定了企業可以作為土地一級開發項目的實施主體，但一般均對于企業參與土地一級開發提出了程序性要求或資質要求。例如北京市和貴陽市都規定，通過招標等公開形式選擇土地一級開發實施單位，北京市還規定，參與土地一級開發項目投標的投標人應具備本市房地產開發企業資質。企業在參與土地前期開發時，應著重關注地方對于企業參與一級開發的程序和資格要求。
實踐中，根據開發主體的不同，土地前期開發大致可以分為以下三種模式：
（1）政府運作模式。即完全由政府建立的土地儲備中心或政府投資設立的專門的國有集團公司進行土地前期開發。此種模式并不涉及社會資本的參與，在實踐中操作數量也日趨減少。
?。?）政府主導下的市場運作模式。即政府通過公開方式選擇企業進行土地前期開發。在該等模式下，企業通過參與政府或土地儲備機構組織的公開招投標，與政府或土地儲備機構簽署協議，取得正式授權，依法成為土地前期開發的實施主體。北京市的土地一級開發實踐即為此種模式。
（3）政府與企業的協議合作開發模式。該等模式下，企業與縣級政府、政府指定的管委會或國有企業簽署一系列協議，約定各方在土地前期開發中的權利義務。企業是否作為開發主體，可以根據項目情況以及地方規定，通過合同體系予以安排。
2.企業參與土地前期開發的投資-收益模式
在企業參與的土地前期開發項目中，根據投資-收益模式上的區別，大致可以分為土地一級開發和土地成片開發兩種模式。
土地一級開發的收益模式主要包括以下幾種類型：
?。?）固定比例收益。該模式下，企業接受政府的委托參與土地一級開發，政府按照土地一級開發成本的一定百分比分配利潤給開發企業。北京市即采取該等模式。根據《北京市土地儲備和一級開發暫行辦法》，企業參與土地一級開發可能有兩種模式：第一，開發企業僅僅作為土地儲備機構的受托人，具體執行一級開發相關事務，開發企業的管理費（利潤率）為開發成本的2%；第二，開發企業自行負責籌措資金、辦理規劃、項目核準、征地拆遷和大市政建設等手續并組織實施的，利潤率為開發成本的8%。
（2）土地出讓凈收益分成模式。該模式下，政府與企業之間按一定比例分享土地出讓收入的增值收益。當開發企業完成一級開發之后，由政府進行招拍掛出讓，土地出讓收入減去一級開發成本（包括項目前期費用、征地拆遷補償費用、市政基礎設施建設費用、工程建設其他費用、相關稅費等）以及政府提取的各項費用（包括土地收益基金、失地農民保障金等）后，政府和企業按照約定的比例進行分成。實踐中，大量上市公司采用此種凈收益分成的投資-收益模式。
（3）固定收益加凈收益分成模式。該模式是指一級開發企業除獲得按照土地一級開發成本一定比例計算的固定收益之外，還可以與政府商定按一定比例分享土地出讓收入增值收益。例如，《關于印發遵義市高速公路建設涉及遵義市城市規劃區儲備土地資金財務管理等辦法的通知》（遵府辦發[2010]62號）規定，企業參與土地一級開發，除了可以獲得不高于總成本的8%的固定利潤外，企業負責土地一級開發的地塊通過招牌掛出讓后產生的增值收益“經市政府批準可按一定比例作為開發企業的分成收入”。
?。?）固定年化收益。在該等模式下，投資方可以根據項目投資金額按照一定比例收取年化收益，有利于保證項目收益的穩定回報。成都市政府即出臺了類似的規定，規定企業可以按照不高于12%的比例獲得年回報率。
土地成片開發的投資-收益模式，以華夏幸?；鶚I股份有限公司（簡稱“華夏幸福”）的投資-收益模式最為典型。華夏幸福是一家上市公司，其主營業務之一的區域開發業務性質上屬于土地成片開發。根據華夏幸福上市公司的公告顯示，華夏幸福的區域開發業務主要形態是工業園區的開發與運營，形成了獨特的園區開發與運營模式。
根據上市公司公告，以固安工業園為例，固安縣人民政府與九通公司（華夏幸福子公司）簽訂協議，約定固安縣人民政府委托九通公司在固安工業區開發中提供工業區規劃、基礎設施建設、土地整理、產業發展服務（招商引資專業化服務）等；該委托是排他性的、非經華夏幸?；鶚I同意不可撤銷或變更；且委托期限長達50 年。
華夏幸福的園區開發運營收入主要來自四部分：基礎設施建設收入、土地整理收入、產業發展（招商引資）收入、園區綜合服務收入。企業與政府的協議中一般會約定以項目區域內地方政府留成（包括稅收、土地出讓收入、非稅收入等）作為前述收入的結算資金來源。
3.土地前期開發的發展趨勢
2014年7月29日，國務院辦公廳印發了《關于支持鐵路建設實施土地綜合開發的意見》（國辦發〔2014〕37號），提出了以土地開發支持鐵路建設的模式，并提出了“土地綜合開發”的概念。我們理解，“土地綜合開發”具有更加豐富的內涵，可以推廣應用于除鐵路之外的基礎設施與土地一級開發相結合的建設項目中。未來，土地綜合開發可能吸納現有的土地成片開發的主要內容，成為土地前期開發的主要操作模式。
自2014年9月開始，財政部、國家發改委發布了一系列政策，在全國范圍內推廣政府和社會資本合作模式（簡稱“PPP模式”）。我們認為，PPP模式將很有可能在成為土地綜合開發中受到政策重點支持的操作模式。但是，PPP模式如何與土地綜合開發相結合，具體操作方式還有待進一步研究。
（二）國有土地使用權取得與開發經營過程中的法律問題
自2002年7月1日《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（國土資源部11號令）開始施行起，經營性用地招拍掛出讓制度日臻成熟。時至今日，開發商通過招拍掛的方式取得國有土地使用權并進行房地產開發已經是一種成熟的房地產開發模式。但近年來，圍繞著國有土地使用權的取得、持有和開發經營，出現了若干新的熱點問題，如國有土地使用權的預申請、定向出讓、附條件出讓、劃撥土地使用權補辦出讓手續、工業用地再開發等問題。這些問題在傳統的商品房開發模式中是不曾遇到的。在下文中，筆者選取了附條件出讓下的房地產合作開發項目和劃撥用地補辦出讓兩個法律問題具體展開分析和探討。
1.附條件出讓下的房地產合作開發
政府在出讓具有某些產業地塊，如企業總部類項目地塊時，土地出讓條件往往附帶特殊的限制性要求，例如要求項目建設主體必須有自持一定比例物業，或限制一定期限內的物業或股權轉讓。由于這些產業地塊的項目開發主體往往并非專業的房地產開發商，企業在通過招拍掛取得土地后更期待與專業的房地產開發企業合作進行項目的開發。
以某總部基地項目為例， A公司取得了某地塊的國土土地使用權，并擬開發建設總部大樓項目。政府提出的要求包括：（1）A公司不能成立專門的房地產公司拿地，該項目并不界定為房地產項目，不得預售；（2）在持有期內，項目中可以銷售的物業面積不超過總建筑面積的25%，其余物業需A公司需自持至少15年。
在上述限制條件下，合作方與A公司合作開發本項目時，既不能持有A公司股權，也不能與A公司共同成立項目公司，且物業中A公司自持部分建成后15年內無法轉讓，對合作方來說風險很大。因此，這類合作開發項目需要一個長期穩定的合作模式，通過更為復雜的交易安排來保護和平衡合作雙方的利益。這種合作模式的搭建是投資人與此類非專業地產商合作開發附條件地塊及項目過程中著重關注的問題。
房地產合作開發中，交易雙方應特別關注以下幾點法律風險。首先，從合同性質與合同主體的角度，根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號，以下簡稱“《司法解釋》”）第十四條，合作開發房地產合同應以共同投資、共享利潤、共擔風險為基本原則。如合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的、只分配固定房屋、只收取固定數額貨幣或只租賃或以其他形式使用房屋的，則可能被法院認定為土地使用權轉讓合同、房屋買賣合同、借款合同或房屋租賃合同。而且，《司法解釋》第十五條規定：“當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。”因此在合作開發房地產項目中，至少一方應具備房地產開發經營資質。
其次，應明確雙方在項目建設經營中承擔的責任與義務。根據商業目的的不同，雙方可以選擇共同成立管理機構進行項目建設管理，也可以約定由一方主要負責項目的建設管理，另一方負責監督管理。
除此之外， 為減少合作開發中雙方的風險，合作開發合同中要特別注意設立良好的溝通與監督機制、明確各方完成合同義務的時間節點、合理的設置的違約責任等。
2.劃撥用地補辦出讓
根據《出讓和轉讓暫行條例》規定，原劃撥土地使用權人使用劃撥用地進行房地產開發建設，或者對劃撥土地使用權進行轉讓、出租、抵押，抑或是以劃撥土地使用權作為投資與他人合作開發房地產，均應以獲得政府主管部門批準、辦理土地使用權出讓手續、交付土地使用權出讓金為必要前提。
（1）劃撥土地補辦出讓的法律程序
根據《劃撥管理暫行辦法》，劃撥土地使用權補辦出讓手續的基本流程包括 ：
a)持國有土地使用證以及地上建筑物、其他附著物產權證明等合法證件，向所在地市、縣人民政府土地管理部門提出書面申請；
b)市、縣人民政府土地管理部門與申請人經過協商后，簽訂土地使用權出讓合同；
c)土地使用權出讓合同簽訂后60日內，向所在地市、縣人民政府交付土地使用權出讓金，到市、縣人民政府土地管理部門辦理土地使用權出讓登記手續。
《劃撥管理暫行辦法》對于劃撥土地使用權補辦出讓手續程序的規定較為原則；此外，由于該辦法出臺于1992年，并未對經營性用地和非經營性用地的劃撥土地使用權補辦出讓手續的不同程序進行區分。
（2）必須通過招拍掛方式進行的劃撥土地補辦出讓程序
根據《國土資源部、監察部關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》（國土資發[2004]71號）、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》（國土資發［2006］114號）等文件規定，在以下兩種情形下，劃撥土地使用權補辦出讓手續必須通過招標拍賣掛牌方式進行：（1）原劃撥土地使用權人申請補辦出讓手續時，改變原土地用途為商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地的；（2）《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確規定應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的。
《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》進一步規定，如通過招拍掛方式補辦劃撥土地使用權的出讓手續，則需履行以下程序：
a) 公布出讓計劃，確定供應方式；
b) 編制、確定出讓方案；
c) 地價評估，確定出讓底價；
d) 編制出讓文件；
e) 發布出讓公告；
f) 申請和資格審查；
g) 招標拍賣掛牌活動實施；
h) 簽訂出讓合同，公布出讓結果；
i) 核發《建設用地批準書》，交付土地；
j) 辦理土地登記。
（3）可以通過協議出讓方式進行的劃撥土地補辦出讓程序
根據《協議出讓國有土地使用權規范》，在《國有土地劃撥決定書》、法律、法規、行政規定未明確應當收回土地使用權重新公開出讓的情形下，經依法批準，原劃撥土地使用權人申請辦理劃撥土地使用權的出讓或轉讓時，可以采用協議出讓的方式。而且，在原劃撥土地使用權人申請辦理協議出讓的情況下，即使涉及土地用途的變更，也并非必須通過招拍掛方式進行。
《協議出讓國有土地使用權規范》對原劃撥土地使用權人申請辦理協議出讓和劃撥土地使用權轉讓中的協議出讓程序進行了分別的專章規定。
原劃撥土地使用權人申請辦理協議出讓的程序規定如下：
a)劃撥土地使用權人提交申請。
b)市、縣國土資源管理部門進行初審，決定是否受理。
c)市、縣國土資源管理對申請人提交的申請材料進行審查，并就申請地塊的土地用途等征詢規劃管理部門意見。
d)市、縣國土資源管理部門組織對申請地塊的出讓土地使用權市場價格和劃撥土地使用權權益價格進行評估
e)核定出讓金額。
f)擬定協議出讓方案。協議出讓方案應當包括；擬辦理出讓手續的地塊位置、四至、用途、面積、年限、擬出讓時間和應繳納的出讓金額等。
g)協議出讓方案報市、縣人民政府審批。
h)簽訂出讓合同。
i)出讓合同公示。
j)辦理土地登記。
k)資料歸檔。
辦理劃撥土地使用權轉讓中的協議出讓程序與原劃撥土地使用權人申請辦理協議出讓的程序基本相同。但是，對于撥土地使用權轉讓中的協議出讓，在協議出讓方案報批之后、簽訂出讓合同之前，仍須履行公開交易程序，即，協議出讓方案批準后，申請人應當將擬轉讓的土地使用權在土地有形市場等場所公開交易，確定受讓人和成交價款。
（4）關于特殊用地類型的規定
針對一些特殊類型的用地，其劃撥土地使用權補辦出讓手續的程序存在一些特殊性規定。例如，針對工業用地，根據2009年 8月10日《國土資源部、監察部關于進一步落實工業用地出讓制度的通知》（國土資發〔2009〕101號）規定，“由于城市規劃調整、經濟形勢發生變化、企業轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業用地補辦出讓、國有承租工業用地補辦出讓，符合規劃并經依法批準，可以采取協議方式?！币虼?，某些特殊類型的劃撥土地補辦出讓手續時，還應根據該類型特殊用地的相關規定確定其出讓程序。
（三）集體土地流轉相關法律問題
目前，集體土地、尤其是經營性建設用地的流轉受到法律的嚴格限制，因此，企業使用集體土地的投資項目案例并不豐富。但是，政策趨勢已表明這些限制將逐步放開，一旦放開，企業要使用集體土地進行建設，必須與農民集體合作。因此，下文中，我們對于集體農用地和集體建設用地的流轉問題進行簡單的介紹。
1.土地承包經營權的流轉
根據《農村土地承包法》，農用地承包經營權的流轉方式包括以下幾種：
?。?）轉讓；
（2）轉包；
（3）互換；
?。?）出租；
?。?）作價入股、抵押。
在上述流轉方式中，作價入股僅針對通過招標、拍賣、公開協商方式取得的土地承包經營權，根據《農村土地承包法》，這種承包方式僅限于荒山、荒溝、荒丘、荒灘等不宜采用家庭承包方式的農村土地。對于采取家庭承包的一般農用地的承包經營權，轉讓、轉包、互換等流轉方式僅限于本集體經濟組織之內，只有通過出租的方式才能由村集體經濟組織之外的人使用集體土地，但是不得改變土地的農業用途。
2.經營性集體建設用地的流轉
依據《土地管理法》，集體建設用地的用途限于興辦鄉鎮企業、村民建設住宅、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設，集體建設用地的使用權限于本集體及其所屬成員享有?！锻恋毓芾矸ā穼w建設用地的使用和流轉進行了嚴格限制，一般來說，集體建設用地的使用權不得出讓、轉讓或者出租于其他單位和個人用于非農建設。
但是，《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》、《國土資源部關于堅持依法依規管理節約集約用地支持社會主義新農村建設的通知》等文件中，都提出了建立集體非農建設用地使用權流轉試點的要求。因此，經國土資源部批準，部分省市通過地方政府規章或規范性文件的形式，對農村集體用地的流轉進行了規定，一定程度上放寬了對農村集體建設用地用途上和主體上的限制。
根據我們的檢索，廣東省、湖北省、河南省分別以政府令的形式發布了集體建設用地使用權流轉的地方性規章；東莞市、肇慶市、無錫市等地先后以政府令或政府發文的形式，發布了集體建設用地使用權流轉管理規定；煙臺市國土局、成都市國土局等部門，也先后針對集體建設用地使用權流轉管理問題發布了規范性文件。
我們理解，雖然《土地管理法》是上位法，但從立法趨勢上講，集體土地流轉在各地均逐漸實施，土地管理法的修訂也在進行中，因此，我們理解，在存在集體土地流轉相關地方政府規章、政策的情況下，如果農村集體建設用地的流轉行為符合該等政策的規定，被認定為違法行為可能性較小。
