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2024年11月24日
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作者簡介：
穆聳，畢業于北京大學法學院，獲授法學學士學位。持有中國律師執照。自2002年加入中倫律師事務所，一直在房地產部執業。2011年被英國法律權威評級機構Chambers and Partners 列為中國地區房地產法律服務領域10名推薦律師之一。
主要執業領域：土地投資（土地一級開發、土地成片開發、新城開發、城市改造以及城市更新）、房地產項目并購及交易、土地及房地產投資糾紛處置、房地產私募股權投資（PE）以及房地產項目開發綜合法律服務。
社會職務：北京市律師協會土地法律專業委員會委員、中國國際城市化發展戰略研究委員會戰略咨詢委員會委員
摘要：
2010年9月1日《保險資金投資不動產暫行辦法》出臺，第十一條規定：“保險資金可以投資符合下列條件的不動產：…（五）符合條件的政府土地儲備項目。”第十六條規定：“保險公司投資不動產，不得有下列行為：…(四)直接從事房地產開發建設（包括一級土地開發）。”但是，該辦法對于保險資金投資土地儲備項目的規定尚較為粗略，這使得前述法規在適用和執行過程中遭遇了困惑。針對這一問題，本文對《保險資金投資不動產暫行辦法》中涉及的相關條款進行了分析、解讀，旨在厘清相關概念，提出修改設想和意見，為保險資金投資土地儲備領域相關政策的進一步完善提供建設性意見。
關鍵詞：
保險資金 土地儲備項目 土地一級開發
土地儲備項目投資現狀
（一）土地儲備項目資金需求現狀
縱觀全國，各地土地儲備項目如火如荼的開展，資金需求量非常大。根據相關報道，北京市 2010年的土地儲備開發投資為1000億元人民幣，還包括重點區域土地儲備專項投資1700億元，2011年北京市將繼續完成儲備開發投資1000億元。如此龐大的投資量，單純依靠政府的財政收入顯然無法完成。
（二）土地儲備項目通過銀行貸款、信托公司貸款籌措資金的限制
目前銀行貸款是土地儲備資金的主要籌措渠道。根據《中國銀監會關于切實做好2011年地方政府融資平臺貸款風險管理工作的通知》（下稱“銀監發[2011]34號”）第二條，“對于以規劃土地儲備(如土地儲備證)抵押的等，均應及時追加合法有效押品，消除違規擔保的風險隱患。”第六條，“嚴肅查處違規擔保貸款問題。凡是…以規劃土地儲備(如土地儲備證)作為抵押的貸款，均屬違反《物權法》、《擔保法》、《銀行業監督管理法》的行為。”由于多數銀行土地儲備貸款可能會被認定為屬于地方融資平臺貸款，隨著監管層對地方融資平臺融資風險的重視及對銀行土地儲備貸款的限制，銀行土地儲備貸款的申請和獲批難度大大增加。
根據《關于加強信托公司房地產信托業務監管有關問題的通知》第四條，“信托公司不得以信托資金發放土地儲備貸款。”
可見，土地儲備資金一方面面臨龐大的資金需求量，另一方面，由于房地產行業相關政策緊縮而導致銀行貸款、信托貸款政策在土地儲備項目收緊，土地儲備項目的資金來源仍存在較大缺口。
（三）保險資金被允許投資土地儲備項目
2009年《保險法》第一百零六條規定：“保險公司的資金運用限于下列形式：…（三）投資不動產。”2010年9月份開始實施的《保險資金投資不動產暫行辦法》（下稱“《險資投資不動產辦法》”）第十一條規定：“保險資金可以投資符合下列條件的不動產：…（五）符合條件的政府土地儲備項目。” 這意味著保險資金可以投資土地儲備領域，拓寬了土地儲備的資金來源。
保險資金投資渠道的放開，眾多保險機構躍躍欲試。有報道稱，《險資投資不動產辦法》出臺后，太保、國壽、平安等國內7家保險資產管理公司共同參與了北京某保障房項目，上述7家保險資產管理公司將通過發行債權計劃把七八百億保險資金借貸給北京市土地儲備中心，由后者利用這些資金為北京市保障房建設提供前期土地供應。由此可見，保險資金被放開進入土地儲備領域的政策效應已經顯現。
《險資投資不動產辦法》對于保險資金投資政府土地儲備項目規定分析
（一）“政府土地儲備項目”概念分析
根據《險資投資不動產辦法》第十一條，保險資金可以投資“符合條件的政府土地儲備項目。”《險資投資不動產辦法》并沒有進行界定什么是政府土地儲備。
《土地儲備管理辦法》（下稱“《土地儲備辦法》”）第二條對于“土地儲備”有較為明確的規定：“本辦法所稱土地儲備，是指市、縣人民政府國土資源管理部門為實現調控土地市場、促進土地資源合理利用目標，依法取得土地，進行前期開發、儲存以備供應土地的行為。”
經檢索，相關法律法規文件中并沒有“政府土地儲備”這一概念，筆者理解，《險資投資不動產辦法》中規定“政府土地儲備”含義與《土地儲備辦法》中的“土地儲備”含義基本一致。
（二）《險資投資不動產辦法》第十一條第一款“符合條件的政府土地儲備項目”之所謂的“條件”分析
《險資投資不動產辦法》第十一條第一款對于“政府土地儲備項目”需符合的“條件”并沒有作出明確規定；第二款對于保險資金投資第一款五種不同類型的不動產需符合的一般條件作出了規定，從條文來推斷，保險資金投資“政府土地儲備項目”亦需遵守。
《險資投資不動產辦法》第十三條對于保險資金投資不動產作出了進一步限制，“保險資金采用債權、股權或者物權方式投資的不動產，僅限于商業不動產、辦公不動產、與保險業務相關的養老、醫療、汽車服務等不動產及自用性不動產。…本款前述投資必須遵守專地專用原則，不得變相炒地賣地…”筆者認為，在土地儲備階段，土地的規劃用途并不確定，無法界分為商業、辦公、與保險業務相關的或自用性不動產，不可能遵守“專地專用原則”，上述規定是從房地產二級開發項目的角度而言，對于土地儲備項目很難適用。
筆者認為，在進一步立法時，對于保險資金投資土地儲備項目的條件需針對其特殊性作出進一步的規定。
（三）“一級土地開發”概念分析
根據《險資投資不動產辦法》第十六條，保險公司投資不動產，不得直接從事房地產開發建設（包括一級土地開發）。什么是“一級土地開發”，國家層面法律法規也沒有相關的概念界定，實際上，通常各地比較常用的表述是“土地一級開發”。
基于筆者在《政府采購法視野下的土地一級開發》中的研究和分析，筆者理解的土地一級開發即《土地儲備辦法》里的“土地前期開發”，筆者對土地前期開發的定義是，“按照土地利用總體規劃、城市規劃、土地儲備計劃等相關規劃的要求，由土地一級開發主體對一定區域內納入儲備的土地進行地上建筑物的拆除、地下障礙物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基礎設施建設（如“七通一平”等），使該區域內的土地達到供應條件的行為。” 筆者認為，土地前期開發（即土地一級開發）并不等于土地儲備，而是屬于土地儲備的一個階段。
（四）《險資投資不動產辦法》第十一條與第十六條之疑問
《險資投資不動產辦法》規定了保險資金可以以債權方式投資符合條件的政府土地儲備項目。同時還規定，保險公司不得直接從事一級土地開發。筆者認為，在這兩個條款的理解上可能會存在如下疑問：
1.政府土地儲備項目與一級土地開發的內涵是否相同？
2.假設政府土地儲備項目與一級土地開發內涵相同，為何《險資投資不動產辦法》前后使用的概念不統一？假設兩者內涵不同，則二者的本質區別是什么？
3.《險資投資不動產辦法》第十六條規定，保險公司不得直接從事一級土地開發。單獨理解本條，是否意味著政策制定者認可保險公司能夠間接從事一級土地開發？
4.假設政策制定者認為保險公司能夠間接從事一級土地開發，那方式包括哪些？除第十三條明確規定的債權投資方式，是否意味著政策制定者并沒有排除保險公司以股權投資方式投資一級土地開發？
5.假設將《險資投資不動產辦法》第十六條理解為保險公司可以在某些條件下通過股權方式投資一級土地開發，如何理解第十三條未將一級土地開發列入保險資金可以以股權方式投資的不動產類別中？
綜上，筆者認為，前述《險資投資不動產辦法》的相關規定無法清晰表達政策制定者的真實意圖。筆者推測，政策制定者的本意是保險資金僅能以債權方式投資“土地儲備項目”，也僅能以債權方式投資一級土地開發。之所以進行這樣的規定，政策制定者可能更多的考慮土地儲備工作的具體實施是由政府或土地儲備機構承擔，而根據《土地儲備辦法》第三條的規定土地儲備機構的性質為事業單位。在這種前提下，政策制定者認為，保險資金只能以借款方式向政府或土地儲備機構進行投資，這可能也是《險資投資不動產辦法》使用“政府土地儲備項目”這一概念，而沒有使用“一級土地開發項目”的緣由。
（五）相關概念辨析及概念界定建議
依據《土地儲備辦法》的規定，筆者理解，土地儲備應屬于一個大概念，包含了土地收儲和土地前期開發（土地一級開發、一級土地開發，下同）兩個階段。其中，土地收儲主要是指地方政府或土地儲備機構通過收購、收回、征收等方式取得土地，納入儲備的過程，強調“儲備”，主要應由地方政府行使土地行政職能，是政府主導的行為；而土地前期開發，政府往往委托有實力的企業進行，因此，土地前期開發往往表現為企業主導或政企合作的行為。
筆者認為，《險資投資不動產辦法》應對原有條款做進一步的澄清，明確界定“土地儲備”、“一級土地開發”的范疇。
保險資金投資土地儲備項目的方式
根據《險資投資不動產辦法》第十三條，保險資金投資不動產的方式包括股權方式、債權方式和物權方式，而對于保險資金投資第十一條規定的“符合條件的政府土地儲備項目”僅能采取債權方式。對于保險資金能否以股權方式投資土地前期開發項目，筆者認為值得商榷，下文將就債權方式和股權方式進行具體分析。
（一）債權方式
《險資投資不動產辦法》規定，保險資金可以以債權方式投資“政府土地儲備項目”，近期太保、國壽、平安等國內7家保險資產管理公司通過發起債權投資計劃將約七八百億元保險資金借貸給北京市土地儲備中心。但是，《險資投資不動產辦法》對于保險資金以債權方式投資土地儲備項目的規定較為粗略，以下筆者將具體闡述該規定中可能存在的問題以及完善的建議：
1.借款人
《險資投資不動產辦法》僅籠統地規定保險資金可以采用債權方式投資“符合條件的政府土地儲備項目”，對于借款人未進行界定。
（1）借款人為土地儲備機構
根據《財政部、國土資源部關于印發〈土地儲備資金財務管理暫行辦法〉的通知》第五條，“土地儲備資金來源于下列渠道：……（三）土地儲備機構按照國家有關規定舉借的銀行貸款及其他金融機構貸款；……”保險公司屬于金融機構，又《險資投資不動產辦法》允許保險資金以債權方式投資土地儲備項目，因此，土地儲備機構有權向保險公司貸款。
（2）借款人是否可以為實施土地前期開發的企業？
保險公司能否以債權方式向實施土地前期開發的企業進行投資呢？《險資投資不動產辦法》對此沒有做出明確規定，這與《土地儲備辦法》未明確企業在土地前期開發中的地位，而地方法規對此規定不統一不無關系。《險資投資不動產辦法》的政策制定中很有可能未考慮企業實施土地前期開發的情況。筆者認為，在企業實施土地前期開發的情況下，企業需要自籌資金，土地前期開發是土地儲備項目中資金投入量非常大的環節，企業或多或少會面臨資金缺口問題，若企業可以向保險公司申請貸款將緩解這一問題。
2.擔保問題
（1）土地儲備機構作為借款人之擔保
《土地儲備辦法》第二十五條規定，“土地儲備機構向銀行等金融機構申請的貸款應為擔保貸款…”因此，土地儲備機構向保險公司申請貸款須提供擔保（包括保證、抵押、質押方式）。
以未出讓的儲備土地抵押貸款為土地儲備中心向保險公司等金融機構融資的主要方式，《土地儲備辦法》亦允許儲備土地設定抵押權。近期太保、國壽、平安等國內7家保險資產管理公司投資北京市土地儲備項目就采用了儲備土地抵押貸款的方式。
根據前述銀監發[2011]34號第二條的規定，銀監會似乎認為以規劃土地儲備(如土地儲備證)抵押的方式為違規擔保，這與《土地儲備辦法》以及銀監會此前發布的規定存在一定的沖突。雖然從實踐上看，很多地方政府為儲備土地核發土地儲備證，并實際上以儲備土地進行抵押擔保，但銀監會的最新政策走向還是應充分注意，并在保險資金投資土地儲備項目設置擔保機制中予以考慮。
（2）企業作為借款人之擔保
《土地儲備辦法》、《險資投資不動產辦法》對于這一問題亦未規定。由于《險資投資不動產辦法》規定保險公司投資不動產，不得提供無擔保債權融資，在企業可以就其實施的土地前期開發向保險公司貸款的前提下，筆者認為，企業申請貸款時應當提供擔保。
根據目前的相關規定儲備土地權利證書的發放對象一般為土地儲備機構，除非實施土地前期開發的企業取得儲備土地權利證書，否則企業無法以儲備土地向保險公司設定抵押貸款。當然，企業可以以保證或自有資產、保證人提供的資產設定抵押、質押等方式為貸款提供擔保。
（二）股權方式
1.現行規定分析
根據《險資投資不動產辦法》第十三條的規定，保險資金不能以股權方式投資“政府土地儲備項目”。
《險資投資不動產辦法》第十六條規定，保險公司不得直接從事包括“一級土地開發”在內的房地產開發建設。同時，《險資投資不動產辦法》第二十條規定，“保險資金以股權方式投資不動產，擬投資的項目公司應當為不動產的直接所有權人，且該不動產為項目公司的主要資產。” 即，保險公司可以股權方式投資不動產，但應滿足被投資的項目公司持有不動產這一條件。筆者推測，政策制定者之所以如此規定，是希望保險公司長期持有不動產，防止保險公司“炒樓”、“炒地”或是頻繁轉讓不動產而推高房地產價格。而土地儲備項目中，無論是以土地儲備機構為實施主體或以企業為實施主體，均不取得儲備土地的使用權，因此，無法滿足《險資投資不動產辦法》第二十條對于保險資金以股權方式投資不動產的條件。
又根據《險資投資不動產辦法》第三十七條第二款規定，“保險資金以取得不動產所有權為目的投資項目公司股權，不適用《保險資金投資股權暫行辦法》（下稱“《險資投資股權辦法》”）的有關規定。”也就是說，如果保險資金不以取得不動產所有權為目的而投資項目公司股權，則應當適用《險資投資股權辦法》。而《險資投資股權辦法》第十二條規定，“保險資金直接投資股權，僅限于保險類企業、非保險類金融企業和與保險業務相關的養老、醫療、汽車服務等企業的股權。”由于在土地前期開發階段，土地的規劃用途并不確定，因此，土地前期開發項目公司無法確定為“與保險業務相關的養老、醫療、汽車服務等企業”。因此，保險資金也無法根據《險資投資股權辦法》的有關規定以股權方式投資土地儲備項目。
2. 保險資金以股權方式投資企業主導的土地前期開發項目的可行性分析
根據前述分析，《險資投資不動產辦法》限制了保險資金以股權方式投資土地儲備項目的途徑。但是，土地前期開發作為土地儲備的一個重要環節，其實施主體并不僅限于土地儲備機構，不少地方規定和實踐操作中授權企業實施土地前期開發，而在企業實施土地前期開發時通常要設立項目公司，那么保險資金是否可以以股權方式投資企業主導的土地前期開發項目呢？筆者認為是可行的，具體理由如下：
（1）在企業主導土地前期開發項目的情況下，由于項目公司的企業法人性質，為保險資金以股權方式進行投資確定了前提；
（2）基于土地儲備項目的特殊性，項目公司并不持有儲備土地的使用權，土地經前期開發完成后由土地儲備機構通過公開競價的方式出讓，因此，與保險資金投資其他不動產不同，保險資金以股權的方式投資土地前期開發，并不會出現由于保險公司“炒地”或是頻繁轉讓而推高土地價格的情況，相反，保險資金的進入能夠緩解土地儲備項目的資金壓力，推動土地前期開發工作的順利完成，確保土地儲備機構有足夠的儲備土地以調控土地市場。因此，對于保險資金以股權方式投資企業主導的土地前期開發項目不應以項目公司持有儲備土地的使用權為前提。
（3）據有關統計，保險資金中約有80%以上為壽險資金，壽險資金中約48%是20年以上的長期資金，25%為5～20 年的中期資金，27%為5年以下的短期資金。土地前期開發項目有5年以下的短期項目，但大型土地前期開發項目周期可以達到10至20年，甚至20年以上，與保險資金的中長期資金具有良好的匹配性。一般而言，債權投資方式期限較短，無法滿足大型土地前期開發項目的需求。而股權投資方式在期限上沒有限制，適合于資金需求量大、周期長的大型土地前期開發項目。
（4）目前，我國處于快速的城市化進程中，土地屬于稀缺資源，從長期來看，土地的價值具有上升的趨勢，這與保險資金追求長期價值、穩健投資的特點相吻合。
綜上所述，筆者建議，當土地儲備中心作為包括土地前期開發在內的土地儲備項目的實施主體時，由于土地儲備中心的事業法人性質，保險資金以債權方式進行投資；但是，當企業獲得授權作為土地前期開發的實施主體時，應當允許保險資金以債權方式或股權方式進行投資。
3.法律風險控制
就法律風險控制，筆者提出如下建議：
第一，為了保障保險資金的安全性，保險公司投資土地前期開發項目進行的任何協議或安排均應當堅持合法性、合規性和合理性，以防范政策變動、政府換屆更迭帶來的風險，尤其是周期漫長的大型土地前期開發項目。
第二，土地前期開發項目中，項目公司進行土地前期開發的成本與利潤的返還是以土地使用權出讓收益為保障，如果土地出讓所產生的收益不足以涵蓋所有的土地前期開發成本，則保險資金將面臨較大的風險。因此，如果保險資金投資以股權方式投資項目公司，項目公司進行土地前期開發應設置充足的擔保機制及風險控制機制。例如由當地政府提供銀行保函，或采用土地使用權抵押等多種擔保方式，也可以由政府承諾在土地出讓收益不足以涵蓋土地前期開發成本時，負責安排其他資金予以補足（此種風險控制手段要小于前述擔保方式）。同時，對于土地出讓收入進行全程監管、對于成本及收益的返還期限嚴格控制等等。
結論及建議
結合前述分析，筆者認為，《險資投資不動產辦法》應就保險資金投資土地儲備項目涉及的以下問題作進一步明確及補充。
（一）明確保險資金可以投資土地儲備項目的具體范圍及對概念進行統一
基于前述分析，筆者認為，應對《險資投資不動產辦法》中保險資金可以投資土地儲備項目的具體范圍及對概念進行統一。筆者認為，對于土地儲備項目的界定，應以《土地儲備辦法》的規定為依據。鑒于土地儲備項目可劃分為土地收儲階段以及收儲之后的土地前期開發（一級土地開發）階段，因此，《險資投資不動產辦法》應明確保險資金究竟可以投資哪一階段。筆者的建議是，保險資金就這兩個階段都可以投資，只不過各階段的參與主體不同，因此，保險資金投資各階段的方式也不同。
（二）明確保險資金投資土地儲備項目的條件
目前規定中對保險資金投資不動產的諸多限制，往往更多地針對房地產二級開發項目，而不適宜運用在土地儲備項目上，因此，在進一步的制定政策時，需要結合土地儲備項目的特性制定適用于土地儲備項目的保險資金投資條件。例如：土地儲備項目所在地的土地儲備管理制度健全，項目符合經批準的城市規劃、土地利用總體規劃和土地儲備計劃，已經取得土地儲備權屬證書，儲備的土地應為有償出讓的經營性用地等等這些條件。
（三）明確保險資金投資土地儲備項目的方式和被投資主體要求
筆者建議，保險資金以債權方式投資土地儲備項目的情況下，土地儲備機構、獲得授權實施土地前期開發的企業均可以成為被投資主體；而在企業作為實施主體進行土地前期開發情況下，筆者建議，應允許保險公司以股權方式進行投資。
（四）確立保險資金投資土地儲備項目的資金安全保障機制
無論被投資主體是土地儲備機構還是獲得授權實施土地前期開發的企業，均應通過設置合理的風險控制機制規避風險，從而使保險資金的運用達到安全性和營利性雙贏的目的。例如在保險資金以債權方式投資土地儲備項目時，筆者建議參照《土地儲備辦法》的規定要求被投資人提供擔保，并就以儲備土地進行抵押貸款的主體、條件、程序等做出明確的規定。
綜上所述，土地儲備項目是與一般的商業、辦公等項目完全不同的項目類型，在規則的制定上應當特別考慮，而不能簡單套用適用于一般房地產項目的規定，這將導致執行困難，甚至無法執行。因此，筆者建議，在進一步政策制定時，對以上提到的概念、投資條件、投資方式、被投資主體、資金安全保障機制等進行更為明確和清晰的界定，以使得保險資金投資土地儲備項目的規定更具有可操作性。
