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2024年11月21日
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本期主題：民法典各分編編纂中的熱點問題
黨的十八屆四中全會作出“編纂民法典”的決定，具有深遠歷史意義和現(xiàn)實意義。民法總則的頒行，標(biāo)志著民法典的編纂順利走完了第一步，當(dāng)前民法典各分編的編纂正在加緊進行。編纂意味著既要“編”又要“纂”。“編”就是要將現(xiàn)有的民事法律和制度進行系統(tǒng)整理、統(tǒng)合。自改革開放以來，我國制定了民法通則、合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法等民事法律，編纂民法典各分編需要對這些民事法律進行科學(xué)化、體系化的整理。“纂”就是要結(jié)合我國改革開放實踐中出現(xiàn)的各種新情況、新問題，確立新的制度。因此，我國民法典各分編的編纂不是對現(xiàn)有法律的簡單匯編，而是要在總結(jié)現(xiàn)行立法和司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，進行必要的制度完善、設(shè)計和創(chuàng)新。本版刊發(fā)的3篇文章，分別圍繞合同編、物權(quán)編、繼承編的有關(guān)理論問題展開探討，希望能夠?qū)ψx者有所啟發(fā)。
民法典合同編將在對《中華人民共和國合同法》進行適度修訂的基礎(chǔ)上編纂完成。在我國現(xiàn)行的民商立法中，1999年3月15日頒布，同年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》無疑是美譽度最高的一個。究其原因，一方面是因為合同法的立法不但注重立足中國實際，總結(jié)中國經(jīng)驗，還全面吸收借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家的有益經(jīng)驗，認真參考國際公約和國際示范法中的通行做法；另一方面，在合同法起草過程中，堅持了立法工作者、司法工作者、學(xué)者相互結(jié)合的優(yōu)良傳統(tǒng)，充分發(fā)揮了各方積極性。但更為重要的是，合同法的起草自始至終自覺地堅持鼓勵交易的立法宗旨：合同的訂立規(guī)則致力于盡可能促成合同關(guān)系的成立；合同的效力規(guī)則致力于盡可能促成合同效力的發(fā)生；合同的履行規(guī)則、保全規(guī)則、變更和轉(zhuǎn)讓規(guī)則、權(quán)利義務(wù)終止規(guī)則、違約責(zé)任規(guī)則等盡可能促成合同債權(quán)的實現(xiàn)。以上種種，成就了一部成功的合同立法。
20年過去了，當(dāng)前正在編纂的民法典合同編當(dāng)然還要將鼓勵交易的立法宗旨堅持到底。對于合同法中業(yè)已被實踐證明不利于實現(xiàn)鼓勵交易立法宗旨的規(guī)則應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地進行修訂。民法典合同編草案（二次審議稿）在合同的效力規(guī)則中，一方面刪去了合同法第51條有關(guān)無權(quán)處分合同效力待定的規(guī)定，另一方面在第294條第2款確認了尚未完全生效的合同屬于獨立的合同行為效力類型，明示法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，該合同不生效，但是不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行該義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。這些修訂，體現(xiàn)了鼓勵交易的立法宗旨，有助于推動合同效力的發(fā)生。
毋庸諱言，如欲全面貫徹鼓勵交易的立法宗旨，一些規(guī)則仍有修訂空間。如合同法第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。該條規(guī)定在解釋論上頗具爭議，一種觀點主張該條規(guī)定可以進行反對解釋，因此能夠得出如下結(jié)論：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，也不存在一方已經(jīng)履行主要義務(wù)、對方接受情形的，合同未成立。如果這一認識能夠成立，就意味著所有法律、行政法規(guī)有關(guān)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定，以及所有當(dāng)事人有關(guān)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的約定，都是將書面形式的采用一般限定為合同的成立條件。然而，這一結(jié)論不但與合同的訂立規(guī)則應(yīng)當(dāng)盡可能促成合同關(guān)系的成立這一鼓勵交易的立法宗旨相背離，也與對合同法有關(guān)特定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)則進行歷史解釋和目的解釋的解釋結(jié)論不一致。
在合同法上應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同主要有以下六類：第一類是依據(jù)合同法第197條第1款，金融機構(gòu)作為貸款人一方，訂立的借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；第二類是依據(jù)合同法第215條，租賃期限在六個月以上的定期租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；第三類是依據(jù)合同法第238條第2款，融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；第四類是依據(jù)合同法第270條，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；第五類是依據(jù)合同法第330條第3款，技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)采用書面形式；第六類是依據(jù)合同法第342條第2款，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。為什么這六類合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式？主要原因在于這六類合同有以下三個特點：第一，這些合同交易的金額與別的合同相比一般是比較高的。如合同法之所以要求金融機構(gòu)作為貸款人一方訂立的借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外，交易所涉金額的高低就是一個重要考量因素。第二，交易的規(guī)則相對比較復(fù)雜。以技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同為例，技術(shù)轉(zhuǎn)讓通常會涉及專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓、專利實施許可等比較復(fù)雜的法律規(guī)則。再如融資租賃合同，該合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。之所以要求其應(yīng)當(dāng)采用書面形式，也與此類合同交易規(guī)則復(fù)雜有關(guān)。第三，合同的存續(xù)期限相對比較長。如之所以要求租賃期限在6個月以上的定期租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，對其他類型租賃合同未做同樣要求，合同的存續(xù)期限是一個關(guān)鍵因素。但凡合同法上要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同一般都有這三個特點。
具備這三個特點就產(chǎn)生了兩個必要性：首先是保存證據(jù)的必要性。交易金額較高的合同、交易規(guī)則較復(fù)雜的合同、存續(xù)期間較長的合同，如果在沒有書面合同的背景下，當(dāng)事人之間產(chǎn)生糾紛，那么，受損害的當(dāng)事人是很難舉證證明自己存在請求權(quán)基礎(chǔ)的，也很難舉證證明自己損害的具體范圍。所以就此而言，越是涉及交易金額高、越是交易規(guī)則復(fù)雜、越是交易存續(xù)期限長，就越有必要保存證據(jù)。保存證據(jù)有很多方法，但是最有效、成本最低的方法就是采用書面形式。因為書面合同本身就是直接證據(jù)，具有直接證明糾紛事實的效力，它比無數(shù)個間接證據(jù)發(fā)揮的作用都要大。其次是督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的必要性。越是涉及交易金額高，越是交易規(guī)則復(fù)雜，越是交易存續(xù)的期限長，當(dāng)事人越有必要深思熟慮，謹(jǐn)慎交易，采用書面形式能夠促進這一目標(biāo)的實現(xiàn)。無論是保存證據(jù)還是督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易，在通常情形下都只是涉及合同關(guān)系當(dāng)事人的私人利益，與國家利益、社會公共利益、交易關(guān)系以外特定第三人的利益通常沒有直接的關(guān)聯(lián)。因此也就不能據(jù)此認定未依照法律的規(guī)定采用書面形式的合同，即使當(dāng)事人能夠舉證證明該合同關(guān)系的存在，該合同關(guān)系也不能成立。
只有符合合同正義的交易，才值得鼓勵。合同正義屬于平均正義，又稱交換正義，強調(diào)依據(jù)正義的觀念來處理合同當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。在通常情形下，實現(xiàn)了合同自由，貫徹了鼓勵交易，也就實現(xiàn)了合同正義，此時的合同正義主要是形式意義上的。但在例外的情形下，只有實現(xiàn)了合同當(dāng)事人之間實質(zhì)的利益均衡，才算是實現(xiàn)了合同正義，此時的合同正義就是實質(zhì)意義上的。民法典合同編堅持鼓勵交易的立法宗旨，必須兼顧合同正義。民法典合同編效法合同法，采用民商合一的立法體例，因此在一些具體規(guī)則中效法合同法區(qū)分消費者和經(jīng)營者，并對消費者進行傾斜保護，這就是合同正義的體現(xiàn)。此外，民法典合同編草案（二次審議稿）第323條將此前僅在最高人民法院司法解釋中認可的情勢變更制度予以完善，加以規(guī)定，也是為了兼顧合同正義。最值得肯定的是，民法典合同編草案（二次審議稿）第353條第3款確認，合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。這一規(guī)定來自中國的法律實踐，同樣是兼顧合同正義的體現(xiàn)。
（作者：王軼，系中國人民大學(xué)法學(xué)院院長，教育部長江學(xué)者特聘教授、城市化委員會專家委員）
