以傳播城市化專業(yè)知識(shí)為己任
2024年11月25日
星期一
設(shè)為首頁
|
加入收藏
搜索
作者簡介
穆聳律師，畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院，獲授法學(xué)學(xué)士學(xué)位。自2002年加入中倫律師事務(wù)所，一直在房地產(chǎn)部執(zhí)業(yè)。穆聳律師持有中國律師資格。
2005年1月－6月，穆聳律師受律師事務(wù)所指派參加全國律協(xié)“青年律師培訓(xùn)計(jì)劃”，在英國路偉律師事務(wù)所（LOVELLS）北京辦公室實(shí)習(xí)。路偉律師事務(wù)所為全球前10名律師事務(wù)所之一。
2010年，穆聳律師擔(dān)任北京市律師協(xié)會(huì)土地法律專業(yè)委員會(huì)委員。
2010年，穆聳律師受聘成為中國國際城市化發(fā)展戰(zhàn)略研究委員會(huì)委員。
2011年，英國法律權(quán)威評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)Chambers and Partners 將穆聳律師列為中國地區(qū)房地產(chǎn)法律服務(wù)領(lǐng)域10名推薦律師之一。中倫律師事務(wù)所房地產(chǎn)業(yè)務(wù)排名第一級(jí)別。
主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)椋和恋赝顿Y（土地一級(jí)開發(fā)、土地成片開發(fā)、新城開發(fā)、城市改造以及城市更新）、房地產(chǎn)項(xiàng)目并購及交易、土地及房地產(chǎn)投資糾紛處置、房地產(chǎn)私募股權(quán)投資（PE）以及房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)綜合法律服務(wù)。
【摘要】目前我國土地一級(jí)開發(fā)的立法情況是：立法層級(jí)較低以及各地規(guī)定差別較大，這直接導(dǎo)致了理論和實(shí)務(wù)對土地一級(jí)開發(fā)定性不準(zhǔn)確以及土地一級(jí)開發(fā)模式混亂等問題。而土地一級(jí)開發(fā)完全符合政府采購的特點(diǎn)，因此，土地一級(jí)開發(fā)完全可以納入政府采購范圍，通過《政府采購法》進(jìn)行規(guī)范和管理。將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購，可以有效彌補(bǔ)當(dāng)前土地一級(jí)開發(fā)中存在的制度性和規(guī)范性缺陷，對土地一級(jí)開發(fā)的發(fā)展具有積極的意義。
【關(guān)鍵詞】土地一級(jí)開發(fā) 政府采購 政府采購法
土地一級(jí)開發(fā)的概念
我國國家層面的法律法規(guī)沒有對“土地一級(jí)開發(fā)”的概念進(jìn)行界定，個(gè)別地方政府規(guī)章或相關(guān)規(guī)定雖有涉及，但對土地一級(jí)開發(fā)概念的理解也各不相同。筆者認(rèn)為，土地一級(jí)開發(fā)應(yīng)該包括土地整理工作（地上建筑拆除、地下障礙清除、土地平整等）和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和對土地“通一平”等）工作，但不應(yīng)該包括取得土地（收購、收回、征收等）、納入儲(chǔ)備的工作，主要理由如下：
《土地儲(chǔ)備管理辦法》第十條規(guī)定：“下列土地可以納入土地儲(chǔ)備范圍：（一）依法收回的國有土地；（二）收購的土地；（三）行使優(yōu)先購買權(quán)取得的土地；（四）已辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收批準(zhǔn)手續(xù)的土地；（五）其他依法取得的土地。”而該辦法第十六條規(guī)定：“對納入儲(chǔ)備的土地，經(jīng)市、縣人民政府國土資源管理部門批準(zhǔn)，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)有權(quán)對儲(chǔ)備土地進(jìn)行前期開發(fā)、保護(hù)、管理、臨時(shí)利用及為儲(chǔ)備土地、實(shí)施前期開發(fā)進(jìn)行融資等活動(dòng)。”從上述法條的規(guī)定可以看出，只有在土地納入儲(chǔ)備后，才可進(jìn)行土地前期開發(fā)。因此，土地前期開發(fā)活動(dòng)本身不包括取得土地（收回、收購、征收等）后納入儲(chǔ)備的過程。而該辦法所謂的土地前期開發(fā)，正是指土地整理工作和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，和本文所指的“土地一級(jí)開發(fā)”屬于同一概念。
基于以上分析，筆者對“土地一級(jí)開發(fā)”作出如下定義：所謂土地一級(jí)開發(fā)，即土地前期開發(fā)，是指按照土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃、土地儲(chǔ)備計(jì)劃等相關(guān)規(guī)劃的要求，由土地一級(jí)開發(fā)主體對一定區(qū)域內(nèi)納入儲(chǔ)備的土地進(jìn)行地上建筑物的拆除、地下障礙物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（如“七通一平”等），使該區(qū)域內(nèi)的土地達(dá)到供應(yīng)條件的行為。
土地一級(jí)開發(fā)立法概述
在國家層面，2007年11月19日中國人民銀行、財(cái)政部和國土資源部聯(lián)合發(fā)布了部門規(guī)章《土地儲(chǔ)備管理辦法》。該辦法是我國目前調(diào)整土地儲(chǔ)備活動(dòng)的最高層級(jí)的規(guī)范性文件，因其中涉及對土地前期開發(fā)（即本文的土地一級(jí)開發(fā)）的相關(guān)規(guī)定 ，因此，理論上普遍認(rèn)為該辦法也是我國目前調(diào)整土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)的最高層級(jí)的規(guī)范性文件。但《土地儲(chǔ)備管理辦法》沒有對企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，也沒有解決土地一級(jí)開發(fā)中企業(yè)的地位和市場機(jī)制的運(yùn)用等問題。
在地方層面，雖然大部分地區(qū)均針對土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)出臺(tái)了相關(guān)地方政府規(guī)章或其他規(guī)范性文件，但是因各地對土地一級(jí)開發(fā)的理解不盡相同，各地對企業(yè)是否可以參與土地一級(jí)開發(fā)以及參與開發(fā)的收益等問題的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。
綜上，就我國土地一級(jí)開發(fā)立法情況，可總結(jié)如下：第一，我國關(guān)于土地一級(jí)開發(fā)的最高層級(jí)的立法僅為部門規(guī)章，立法層級(jí)較低；第二，各地在立法中對企業(yè)是否可以參與土地一級(jí)開發(fā)以及參與后的收益分配等問題的規(guī)定各不相同，造成了土地一級(jí)開發(fā)立法的混亂局面。
筆者認(rèn)為，立法者有必要針對土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)專門制定法律進(jìn)行規(guī)范，或者在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上找到土地一級(jí)開發(fā)可以適用的更高層級(jí)的法律規(guī)范，從而保證土地一級(jí)開發(fā)實(shí)踐的統(tǒng)一、土地一級(jí)開發(fā)主體的合法利益以及土地一級(jí)開發(fā)市場化的有效運(yùn)作。
土地一級(jí)開發(fā)實(shí)務(wù)中存在的問題
（一）立法層級(jí)較低
如上文所述，我國目前關(guān)于土地一級(jí)開發(fā)的最高層級(jí)立法為《土地儲(chǔ)備管理辦法》。除此之外，無論是《土地管理法》、《物權(quán)法》等法律均沒有對土地儲(chǔ)備、土地整理或土地前期開發(fā)等事宜進(jìn)行規(guī)定。我國《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章的效力低于憲法、法律和行政法規(guī)，與地方政府規(guī)章具有同等效力。因此，作為部門規(guī)章的《土地儲(chǔ)備管理辦法》并不足以規(guī)范和統(tǒng)一全國的土地一級(jí)開發(fā)行為，任何省級(jí)人民政府均可根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況制定與土地一級(jí)開發(fā)相關(guān)的地方政府規(guī)章。由此可見，目前我國土地一級(jí)開發(fā)的立法層級(jí)較低，導(dǎo)致動(dòng)輒投資數(shù)十億乃至上百億的土地投資領(lǐng)域所適用的法律法規(guī)缺乏足夠的權(quán)威性和穩(wěn)定性，進(jìn)而增加了土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）土地一級(jí)開發(fā)模式混亂
《土地儲(chǔ)備管理辦法》沒有對企業(yè)是否可以參與土地一級(jí)開發(fā)，參與模式以及收益模式等問題作出明確規(guī)定，而是將規(guī)范具體實(shí)施事宜的權(quán)限授權(quán)給了地方。正是由于國家層面關(guān)于企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)規(guī)定的缺失，導(dǎo)致各地對于土地一級(jí)開發(fā)的規(guī)定不統(tǒng)一，進(jìn)而導(dǎo)致各地就企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)的方式以及利益分配等問題存在極大差異。
（三）企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)的公開性、透明性較差
在我國土地一級(jí)開發(fā)的實(shí)務(wù)操作中，地方政府或土地管理部門對選擇何種土地一級(jí)開發(fā)模式有很大的自由，在土地一級(jí)開發(fā)的運(yùn)行上缺乏公開透明的競爭機(jī)制。實(shí)踐中地方政府往往是通過政府直接授權(quán)，或與企業(yè)簽署合作合同的方式引進(jìn)投資方。在這種模式下，由于政府在土地一級(jí)開發(fā)中享有較大的權(quán)力尋租空間，尤其是政府協(xié)議選擇企業(yè)合作進(jìn)行土地一級(jí)開發(fā)的方式，很容易導(dǎo)致不公平以及腐敗現(xiàn)象，也導(dǎo)致了土地財(cái)政的愈演愈烈。
土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購的分析
（一）政府采購制度概述
關(guān)于“政府采購”（government procurement）的定義，我國學(xué)者大多從采購主體、采購對象、資金來源、采購目的等方面進(jìn)行界定。通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂政府采購，亦即公共采購，是指各級(jí)政府為了開展日常政務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┕卜?wù)的需要，在財(cái)政的監(jiān)督下，以法定的方式、方法和程序，從市場上為政府部門或所屬公共部門購買貨物、工程或服務(wù)的行為。 而所謂政府采購制度，則是指規(guī)范政府采購行為的一系列法律、法規(guī)和政策的總稱。
（二）土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購范圍的必要性分析
1． 土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購范圍符合政府財(cái)政管理的要求
政府采購直接面對市場，會(huì)對社會(huì)的生產(chǎn)和就業(yè)產(chǎn)生影響，因此，從財(cái)政管理理論上講，政府采購制度屬于購買性支出政策的組成部分。而根據(jù)購買性支出政策的要求，購買性支出能夠通過政府采購制度進(jìn)行規(guī)范和管理的，應(yīng)當(dāng)盡量采取政府采購的方式，因?yàn)檎少彽闹贫仍O(shè)計(jì)（公開透明，有效競爭）可以提高財(cái)政資金的使用效益，并且有效防止腐敗。因此，擴(kuò)大政府采購的范圍，將包括土地一級(jí)開發(fā)在內(nèi)的更多的政府購買性支出納入政府采購范圍，是政府采購制度和財(cái)政管理的客觀需求和發(fā)展趨勢。
2． 土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購范圍有利于規(guī)范土地一級(jí)開發(fā)行為
如上文所述，現(xiàn)階段我國土地一級(jí)開發(fā)實(shí)務(wù)中存在著立法層級(jí)低，開發(fā)模式混亂和開發(fā)過程缺乏公開性和透明性等缺點(diǎn)。而將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購法進(jìn)行規(guī)范，則可以彌補(bǔ)上述缺點(diǎn)：
（1）《政府采購法》是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的法律，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)依法行使國家立法權(quán)，其制定的法律的效力高于國務(wù)院的行政法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件。因此，如果將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購法進(jìn)行調(diào)整，則將使土地一級(jí)開發(fā)在法律適用上有較高層級(jí)的法律基礎(chǔ)，也從根本上保證了土地一級(jí)開發(fā)法律及政策的權(quán)威性和穩(wěn)定性。
（2）《政府采購法》對政府采購方式、政府采購程序、政府采購合同等進(jìn)行了明確的規(guī)定，因此，如果將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購法進(jìn)行調(diào)整，將有利于實(shí)現(xiàn)土地一級(jí)開發(fā)模式的統(tǒng)一，有利于明確合同各方的權(quán)利義務(wù)，從根本上改變現(xiàn)階段土地一級(jí)開發(fā)模式混亂的局面。
（3）《政府采購法》第三條便開宗明義的規(guī)定：“政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則”。因此，如果將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購法進(jìn)行調(diào)整，將有效的規(guī)范土地一級(jí)開發(fā)行為，使土地一級(jí)開發(fā)做到公平公正、公開透明和有效競爭，從制度保障土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)的健康發(fā)展。
（三）土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購范圍的可行性分析
通說認(rèn)為，政府采購一般具有采購主體的特定性、采購資金來源的公共性、采購目的的非營利性等特征。我們認(rèn)為，土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)完全符合政府采購的各項(xiàng)特征，因此，完全可以納入政府采購的范圍，通過政府采購法進(jìn)行規(guī)范和管理。就土地一級(jí)開發(fā)和政府采購特征上的契合，現(xiàn)具體分析如下：
（1）主體的特定性
《政府采購法》第15條規(guī)定：“采購人是指依法進(jìn)行政府采購的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。”因此，政府采購的主體是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或其他團(tuán)體組織。
從實(shí)踐上看，土地一級(jí)開發(fā)的委托主體一般是政府的國土資源管理部門或其下屬的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)。政府國土資源管理部門屬于國家機(jī)關(guān)，而土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，根據(jù)《土地儲(chǔ)備管理辦法》第3條的規(guī)定，是隸屬于國土資源管理部門的事業(yè)單位。 如上所述，土地一級(jí)開發(fā)的委托主體一般是國土資源管理部門（國家機(jī)關(guān)）或土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)（事業(yè)單位），二者均可以作為政府采購主體，因此土地一級(jí)開發(fā)的委托主體是完全有資格作為政府采購主體的。
（2）資金來源的公共性
《政府采購法》直接明確規(guī)定政府采購是“使用財(cái)政性資金”的行為。政府采購是財(cái)政支出的重要組成部分，需要通過財(cái)政預(yù)算后安排支出。而財(cái)政收入主要是來自于納稅人的稅收、土地出讓的收入以及政府的公共收費(fèi)等。由此可見，政府采購的資金來源具有公共性。
企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)獲得的成本返還和收益，在實(shí)踐中主要是通過土地出讓收入進(jìn)行支付的。而根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》的相關(guān)規(guī)定，土地出讓收入要通過財(cái)政預(yù)算安排支出。因此，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)委托企業(yè)進(jìn)行土地一級(jí)開發(fā)使用的資金也屬于公共資金。可見，從資金來源的角度考慮，土地一級(jí)開發(fā)與政府采購的資金來源均具有公共性。
（3）目的非營利性
政府采購的目的是為了開展日常政務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┕卜?wù)的需要，并不具有營利目的。而在土地一級(jí)開發(fā)中，從國土資源管理部門或土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)的角度講，其進(jìn)行土地一級(jí)開發(fā)的目的主要是為完成土地平整工作，使其達(dá)到可供出讓的標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)角度理解，土地一級(jí)開發(fā)是將“生地”變成“熟地”的開發(fā)和管理活動(dòng)。因此，作為具有公共管理職能的政府機(jī)關(guān)或事業(yè)單位，其委托企業(yè)進(jìn)行土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)的目的是為了履行其土地管理的行政職責(zé)，并非為營利目的。雖然土地儲(chǔ)備的“供應(yīng)”環(huán)節(jié)中政府將土地使用權(quán)出讓的過程確實(shí)產(chǎn)生了土地增值的問題，并使得政府受益，但是，本文所謂“土地一級(jí)開發(fā)”僅指土地儲(chǔ)備過程中的“前期開發(fā)”環(huán)節(jié)，其主要目的是履行政府對土地的管理職責(zé)，而非通過土地一級(jí)開發(fā)使政府盈利，此點(diǎn)與土地進(jìn)入“供應(yīng)”環(huán)節(jié)后的盈利性截然不同。因此，國土資源管理部門或土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)委托企業(yè)進(jìn)行土地一級(jí)開發(fā)活動(dòng)和政府采購均是非營利性的活動(dòng)，從目的上看，二者也是相符的。
通過政府采購和土地一級(jí)開發(fā)特征的對比分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，土地一級(jí)開發(fā)完全符合政府采購的特征。同時(shí)，根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，政府采購的對象為貨物，服務(wù)或工程。《政府采購法》對“工程”的概念進(jìn)行了狹義的解釋，即“指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等”。但是，此種狹義的列舉式定義因其列舉范圍過窄而飽受爭議。我們認(rèn)為，土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目完全可以算作“工程”，將其納入政府采購范圍是完全可行的。
總結(jié)
通過前文之分析比較，筆者認(rèn)為，土地一級(jí)開發(fā)與政府采購在特征上完全相符，土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購應(yīng)無法律上的障礙，并且納入政府采購可以從根本上彌補(bǔ)目前土地一級(jí)開發(fā)立法層級(jí)較低、實(shí)踐操作模式混亂、開發(fā)過程缺乏公開透明各種缺點(diǎn)。
有鑒于此，筆者建議相關(guān)政府部門將土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目納入政府集中采購目錄，將土地一級(jí)開發(fā)作為政府采購的對象進(jìn)行規(guī)范和管理，同時(shí)總結(jié)地方實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)修訂《政府采購法》，擴(kuò)大對“工程采購”的定義，使得土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購范圍具有更明確也更穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)。
土地一級(jí)開發(fā)是一項(xiàng)綜合性的、復(fù)雜的系統(tǒng)工程，也是國家對土地進(jìn)行宏觀調(diào)控的主要手段。在中國城市化的進(jìn)程中，必將聚集愈來愈多的社會(huì)資金參與其中。在這種發(fā)展趨勢下，現(xiàn)有的土地一級(jí)開發(fā)政策已經(jīng)無法滿足實(shí)踐需要而日益顯得捉襟見肘。筆者認(rèn)為，將土地一級(jí)開發(fā)納入政府采購范圍，并對《政府采購法》進(jìn)一步修訂和完善，將對健全土地一級(jí)開發(fā)制度，解決土地一級(jí)開發(fā)的現(xiàn)有問題提供新的途徑。
