以傳播城市化專業知識為己任
2024年11月23日
星期六
設為首頁
|
加入收藏
搜索
作者簡介
穆聳律師，畢業于北京大學法學院，獲授法學學士學位。自2002年加入中倫律師事務所，一直在房地產部執業。穆聳律師持有中國律師資格。
2005年1月－6月，穆聳律師受律師事務所指派參加全國律協“青年律師培訓計劃”，在英國路偉律師事務所（LOVELLS）北京辦公室實習。路偉律師事務所為全球前10名律師事務所之一。
2010年，穆聳律師擔任北京市律師協會土地法律專業委員會委員。
2010年，穆聳律師受聘成為中國國際城市化發展戰略研究委員會委員。
2011年，英國法律權威評級機構Chambers and Partners 將穆聳律師列為中國地區房地產法律服務領域10名推薦律師之一。中倫律師事務所房地產業務排名第一級別。
主要執業領域為：土地投資（土地一級開發、土地成片開發、新城開發、城市改造以及城市更新）、房地產項目并購及交易、土地及房地產投資糾紛處置、房地產私募股權投資（PE）以及房地產項目開發綜合法律服務。
【摘要】目前我國土地一級開發的立法情況是：立法層級較低以及各地規定差別較大，這直接導致了理論和實務對土地一級開發定性不準確以及土地一級開發模式混亂等問題。而土地一級開發完全符合政府采購的特點，因此，土地一級開發完全可以納入政府采購范圍，通過《政府采購法》進行規范和管理。將土地一級開發納入政府采購，可以有效彌補當前土地一級開發中存在的制度性和規范性缺陷，對土地一級開發的發展具有積極的意義。
【關鍵詞】土地一級開發 政府采購 政府采購法
土地一級開發的概念
我國國家層面的法律法規沒有對“土地一級開發”的概念進行界定，個別地方政府規章或相關規定雖有涉及，但對土地一級開發概念的理解也各不相同。筆者認為，土地一級開發應該包括土地整理工作（地上建筑拆除、地下障礙清除、土地平整等）和市政基礎設施建設（包括基礎設施建設和對土地“通一平”等）工作，但不應該包括取得土地（收購、收回、征收等）、納入儲備的工作，主要理由如下：
《土地儲備管理辦法》第十條規定：“下列土地可以納入土地儲備范圍：（一）依法收回的國有土地；（二）收購的土地；（三）行使優先購買權取得的土地；（四）已辦理農用地轉用、土地征收批準手續的土地；（五）其他依法取得的土地。”而該辦法第十六條規定：“對納入儲備的土地，經市、縣人民政府國土資源管理部門批準，土地儲備機構有權對儲備土地進行前期開發、保護、管理、臨時利用及為儲備土地、實施前期開發進行融資等活動。”從上述法條的規定可以看出，只有在土地納入儲備后，才可進行土地前期開發。因此，土地前期開發活動本身不包括取得土地（收回、收購、征收等）后納入儲備的過程。而該辦法所謂的土地前期開發，正是指土地整理工作和市政基礎設施建設，和本文所指的“土地一級開發”屬于同一概念。
基于以上分析，筆者對“土地一級開發”作出如下定義：所謂土地一級開發，即土地前期開發，是指按照土地利用總體規劃、城市規劃、土地儲備計劃等相關規劃的要求，由土地一級開發主體對一定區域內納入儲備的土地進行地上建筑物的拆除、地下障礙物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基礎設施建設（如“七通一平”等），使該區域內的土地達到供應條件的行為。
土地一級開發立法概述
在國家層面，2007年11月19日中國人民銀行、財政部和國土資源部聯合發布了部門規章《土地儲備管理辦法》。該辦法是我國目前調整土地儲備活動的最高層級的規范性文件，因其中涉及對土地前期開發（即本文的土地一級開發）的相關規定 ，因此，理論上普遍認為該辦法也是我國目前調整土地一級開發活動的最高層級的規范性文件。但《土地儲備管理辦法》沒有對企業參與土地一級開發進行詳細的規定，也沒有解決土地一級開發中企業的地位和市場機制的運用等問題。
在地方層面，雖然大部分地區均針對土地一級開發活動出臺了相關地方政府規章或其他規范性文件，但是因各地對土地一級開發的理解不盡相同，各地對企業是否可以參與土地一級開發以及參與開發的收益等問題的規定相去甚遠。
綜上，就我國土地一級開發立法情況，可總結如下：第一，我國關于土地一級開發的最高層級的立法僅為部門規章，立法層級較低；第二，各地在立法中對企業是否可以參與土地一級開發以及參與后的收益分配等問題的規定各不相同，造成了土地一級開發立法的混亂局面。
筆者認為，立法者有必要針對土地一級開發活動專門制定法律進行規范，或者在現有法律的基礎上找到土地一級開發可以適用的更高層級的法律規范，從而保證土地一級開發實踐的統一、土地一級開發主體的合法利益以及土地一級開發市場化的有效運作。
土地一級開發實務中存在的問題
（一）立法層級較低
如上文所述，我國目前關于土地一級開發的最高層級立法為《土地儲備管理辦法》。除此之外，無論是《土地管理法》、《物權法》等法律均沒有對土地儲備、土地整理或土地前期開發等事宜進行規定。我國《立法法》規定，部門規章的效力低于憲法、法律和行政法規，與地方政府規章具有同等效力。因此，作為部門規章的《土地儲備管理辦法》并不足以規范和統一全國的土地一級開發行為，任何省級人民政府均可根據當地的實際情況制定與土地一級開發相關的地方政府規章。由此可見，目前我國土地一級開發的立法層級較低，導致動輒投資數十億乃至上百億的土地投資領域所適用的法律法規缺乏足夠的權威性和穩定性，進而增加了土地一級開發活動的法律風險。
（二）土地一級開發模式混亂
《土地儲備管理辦法》沒有對企業是否可以參與土地一級開發，參與模式以及收益模式等問題作出明確規定，而是將規范具體實施事宜的權限授權給了地方。正是由于國家層面關于企業參與土地一級開發規定的缺失，導致各地對于土地一級開發的規定不統一，進而導致各地就企業參與土地一級開發的方式以及利益分配等問題存在極大差異。
（三）企業參與土地一級開發的公開性、透明性較差
在我國土地一級開發的實務操作中，地方政府或土地管理部門對選擇何種土地一級開發模式有很大的自由，在土地一級開發的運行上缺乏公開透明的競爭機制。實踐中地方政府往往是通過政府直接授權，或與企業簽署合作合同的方式引進投資方。在這種模式下，由于政府在土地一級開發中享有較大的權力尋租空間，尤其是政府協議選擇企業合作進行土地一級開發的方式，很容易導致不公平以及腐敗現象，也導致了土地財政的愈演愈烈。
土地一級開發納入政府采購的分析
（一）政府采購制度概述
關于“政府采購”（government procurement）的定義，我國學者大多從采購主體、采購對象、資金來源、采購目的等方面進行界定。通說的觀點認為，所謂政府采購，亦即公共采購，是指各級政府為了開展日常政務活動或為公眾提供公共服務的需要，在財政的監督下，以法定的方式、方法和程序，從市場上為政府部門或所屬公共部門購買貨物、工程或服務的行為。 而所謂政府采購制度，則是指規范政府采購行為的一系列法律、法規和政策的總稱。
（二）土地一級開發納入政府采購范圍的必要性分析
1． 土地一級開發納入政府采購范圍符合政府財政管理的要求
政府采購直接面對市場，會對社會的生產和就業產生影響，因此，從財政管理理論上講，政府采購制度屬于購買性支出政策的組成部分。而根據購買性支出政策的要求，購買性支出能夠通過政府采購制度進行規范和管理的，應當盡量采取政府采購的方式，因為政府采購的制度設計（公開透明，有效競爭）可以提高財政資金的使用效益，并且有效防止腐敗。因此，擴大政府采購的范圍，將包括土地一級開發在內的更多的政府購買性支出納入政府采購范圍，是政府采購制度和財政管理的客觀需求和發展趨勢。
2． 土地一級開發納入政府采購范圍有利于規范土地一級開發行為
如上文所述，現階段我國土地一級開發實務中存在著立法層級低，開發模式混亂和開發過程缺乏公開性和透明性等缺點。而將土地一級開發納入政府采購法進行規范，則可以彌補上述缺點：
（1）《政府采購法》是全國人民代表大會常務委員會通過的法律，根據我國《立法法》的規定，全國人民代表大會常務委員會依法行使國家立法權，其制定的法律的效力高于國務院的行政法規、部門規章及地方政府規章、地方性法規等規范性文件。因此，如果將土地一級開發納入政府采購法進行調整，則將使土地一級開發在法律適用上有較高層級的法律基礎，也從根本上保證了土地一級開發法律及政策的權威性和穩定性。
（2）《政府采購法》對政府采購方式、政府采購程序、政府采購合同等進行了明確的規定，因此，如果將土地一級開發納入政府采購法進行調整，將有利于實現土地一級開發模式的統一，有利于明確合同各方的權利義務，從根本上改變現階段土地一級開發模式混亂的局面。
（3）《政府采購法》第三條便開宗明義的規定：“政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則”。因此，如果將土地一級開發納入政府采購法進行調整，將有效的規范土地一級開發行為，使土地一級開發做到公平公正、公開透明和有效競爭，從制度保障土地一級開發活動的健康發展。
（三）土地一級開發納入政府采購范圍的可行性分析
通說認為，政府采購一般具有采購主體的特定性、采購資金來源的公共性、采購目的的非營利性等特征。我們認為，土地一級開發活動完全符合政府采購的各項特征，因此，完全可以納入政府采購的范圍，通過政府采購法進行規范和管理。就土地一級開發和政府采購特征上的契合，現具體分析如下：
（1）主體的特定性
《政府采購法》第15條規定：“采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織。”因此，政府采購的主體是國家機關、事業單位或其他團體組織。
從實踐上看，土地一級開發的委托主體一般是政府的國土資源管理部門或其下屬的土地儲備機構。政府國土資源管理部門屬于國家機關，而土地儲備機構的性質，根據《土地儲備管理辦法》第3條的規定，是隸屬于國土資源管理部門的事業單位。 如上所述，土地一級開發的委托主體一般是國土資源管理部門（國家機關）或土地儲備機構（事業單位），二者均可以作為政府采購主體，因此土地一級開發的委托主體是完全有資格作為政府采購主體的。
（2）資金來源的公共性
《政府采購法》直接明確規定政府采購是“使用財政性資金”的行為。政府采購是財政支出的重要組成部分，需要通過財政預算后安排支出。而財政收入主要是來自于納稅人的稅收、土地出讓的收入以及政府的公共收費等。由此可見，政府采購的資金來源具有公共性。
企業參與土地一級開發獲得的成本返還和收益，在實踐中主要是通過土地出讓收入進行支付的。而根據《國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》的相關規定，土地出讓收入要通過財政預算安排支出。因此，土地儲備機構委托企業進行土地一級開發使用的資金也屬于公共資金。可見，從資金來源的角度考慮，土地一級開發與政府采購的資金來源均具有公共性。
（3）目的非營利性
政府采購的目的是為了開展日常政務活動或為公眾提供公共服務的需要，并不具有營利目的。而在土地一級開發中，從國土資源管理部門或土地儲備機構的角度講，其進行土地一級開發的目的主要是為完成土地平整工作，使其達到可供出讓的標準。從這個角度理解，土地一級開發是將“生地”變成“熟地”的開發和管理活動。因此，作為具有公共管理職能的政府機關或事業單位，其委托企業進行土地一級開發活動的目的是為了履行其土地管理的行政職責，并非為營利目的。雖然土地儲備的“供應”環節中政府將土地使用權出讓的過程確實產生了土地增值的問題，并使得政府受益，但是，本文所謂“土地一級開發”僅指土地儲備過程中的“前期開發”環節，其主要目的是履行政府對土地的管理職責，而非通過土地一級開發使政府盈利，此點與土地進入“供應”環節后的盈利性截然不同。因此，國土資源管理部門或土地儲備機構委托企業進行土地一級開發活動和政府采購均是非營利性的活動，從目的上看，二者也是相符的。
通過政府采購和土地一級開發特征的對比分析，我們可以發現，土地一級開發完全符合政府采購的特征。同時，根據《政府采購法》的規定，政府采購的對象為貨物，服務或工程。《政府采購法》對“工程”的概念進行了狹義的解釋，即“指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”。但是，此種狹義的列舉式定義因其列舉范圍過窄而飽受爭議。我們認為，土地一級開發項目完全可以算作“工程”，將其納入政府采購范圍是完全可行的。
總結
通過前文之分析比較，筆者認為，土地一級開發與政府采購在特征上完全相符，土地一級開發納入政府采購應無法律上的障礙，并且納入政府采購可以從根本上彌補目前土地一級開發立法層級較低、實踐操作模式混亂、開發過程缺乏公開透明各種缺點。
有鑒于此，筆者建議相關政府部門將土地一級開發項目納入政府集中采購目錄，將土地一級開發作為政府采購的對象進行規范和管理，同時總結地方實踐經驗，適時修訂《政府采購法》，擴大對“工程采購”的定義，使得土地一級開發納入政府采購范圍具有更明確也更穩定的法律基礎。
土地一級開發是一項綜合性的、復雜的系統工程，也是國家對土地進行宏觀調控的主要手段。在中國城市化的進程中，必將聚集愈來愈多的社會資金參與其中。在這種發展趨勢下，現有的土地一級開發政策已經無法滿足實踐需要而日益顯得捉襟見肘。筆者認為，將土地一級開發納入政府采購范圍，并對《政府采購法》進一步修訂和完善，將對健全土地一級開發制度，解決土地一級開發的現有問題提供新的途徑。
